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Abogados Divorcio con empresas internacionales. LETRADOX®

Derecho de Familia Internacional

 Nuestros abogados de LETRADOX® expertos en Derecho de Familia le asesorarán en todas aquellas cuestiones fiscales e internacionales de su divorcio con intereses empresariales. 

LETRADOX® es referente en España en el asesoramiento en Derecho de Familia de empresarios. Aunamos nuestros conocimientos y experiencia en Derecho Mercantil y Derecho de Familia. Por ello, si va a abordar un pacto familiar o quiere emprender un procedimiento de separación o divorcio y es empresario, consúltenos para ayudarle. (Email: info@letradox.es Tlfs. 912980061 / 645958948. Disponemos de una amplia red de oficinas en España y el extranjero).

El derecho de familia internacional se vertebra en cinco ejes: alimentos, sustracción internacional de menores, adopción internacional, régimen económico matrimonial y crisis matrimonial. En este estudio nos centraremos en este último aspecto.

En todas estas materias, para que se consideren de índole internacional debe existir elemento extranjero (e.g. un inmueble sito en un Estado distinto a la residencia habitual habitual de los cónyuges, diferentes nacionalidad dentro del matrimonio, etc.)

Asimismo, la dinámica del Derecho internacional Privado se basa en determinar qué tribunal tiene competencia (foro de competencia), qué ley se aplicará al asunto, y en caso de existir una resolución judicial o extrajudicial, el reconocimiento de la misma en otro Estado.

Para determinar si un juez español tiene competencia en un asunto internacional de crisis matrimonial, se deberá acudir al  Reglamento (CE) Nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, o como mejor se conoce, Reglamento Bruselas II bis, así como el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, “LOPJ”). En lo que respecta a la ley aplicable, se aplicará el  El Reglamento (UE) núm. 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (en adelante,” R. Roma III”); para el reconocimiento de resoluciones nos debemos dirigir de nuevo al Reglamento Bruselas II Bis.

Foro de Competencia de los Tribunales

El estudio de esta materia es importante a la hora de conocer si los tribunales españoles son los competentes para conocer un asunto relativo a una crisis matrimonial, o bien lo serán los tribunales de otro Estado.

Como hemos mencionado, para resolver esta problemática, debemos acudir al Reglamento Bruselas II Bis, el cual se aplica siempre que se den los siguientes requisitos: para los asuntos posteriores al 1 de marzo de 2005, para todos los Estados Miembros a excepción de Dinamarca y pueden aplicarse por cualquier cónyuge con independencia de su residencia o no en un Estado de la Unión Europea, o de que posea o no nacionalidad de un Estado Miembro. Asimismo, el Reglamento se aplica a todo asunto civil relacionado con el divorcio, separación o nulidad matrimonial, y a las medidas de  responsabilidad parental.

No obstante, el mismo no se aplica los procedimientos de nulidad matrimonial, de divorcio o de separación de carácter religioso; (2) las causas del divorcio; (3) cuestiones relativas al régimen económico matrimonial; (4) la disolución de las parejas de hecho; (5) las determinación del derecho aplicable.

Para determinar el foro de competencia, este cuerpo legal expone una serie de foros alternativos,

es decir, no existe jerarquía entre los mismos. Además son de índole judicial strictu sensu, y por ello, hay que acudir a la normativa procesal de cada Estado para conocer el tribunal concreto. Estos foros son lo siguientes:

1. Residencia habitual de los cónyuges al momento de presentar la demanda.
2. La última residencia habitual de los cónyuges siempre que uno de ellos resida allí en el momento de interponer la acción.
3. La residencia habitual del demandado en el momento en el que se interpone la demanda-
4. La residencia habitual de uno de los cónyuges, pero sólo en el caso de que se trate de una demanda conjunta.
5. La residencia habitual del demandante siempre y cuando haya residido allí por un período de un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda.
6. La residencia habitual del demandante siempre y cuando haya residido allí al menos seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión.
7. La nacionalidad de ambos cónyuges.

Un supuesto de gran importancia en esta materia es la  STJUE de 29 de noviembre de 2007, C-68/07, López, Rec. 2007, p. 10403, apartados 18-28 o Caso López, según el cual el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que no era posible que un tribunal de un Estado miembro se declarase competente conforme a sus normas de competencia judicial internacional internas cuando existía otro tribunal de otro Estado miembro competente conforme a algún foro a la luz del del R. Bruselas II bis, con independencia de que el demandado tenga residencia en un Estado miembro o en un tercer Estado o sea nacional o no de un Estado miembro.

En el artículo 19 del R. Bruselas II Bis atiende al supuesto de la existencia de dos procesos abiertos en diferentes Estados miembros cuando la causa, el objeto y las partes coinciden, es decir, cuando existe litispendencia.

La solución propuesta por este artículo es la prevalencia del Tribunal en el que se ha interpuesto la primera demanda, y por ello, el segundo tribunal deberá suspender de oficio el procedimiento hasta que el tribunal donde se declare competente para conocer el asunto de crisis matrimonial. En ese momento el segundo tribunal se inhibirá en favor del primero.

Gracias al artículo 20 de este cuerpo legal, los Tribunales de los Estados Miembros están facultados para la interposición de medidas cautelares relativas a los bienes o personas presente en el Estado miembro en cuestión de acuerdo a su normativa interna, con independencia de que existe otro tribunal competente que conozca el fondo del Asunto. Lo importante de este aspecto, es que gracias a este precepto, las medidas cuatelares pueden incidir en aspectos no recogidos en el R. bruselas II bis como la protección de los bienes del matrimonio hasta que se realice la liquidación del régimen económico.

En el supuesto en el que ningún Estado Miembro se competente en aplicación del Reglamento Bruselas II Bis, el artículo séptimo de este Reglamento permite que los tribunales de un Estado Miembro pueda declararse competente encaso de que hay algún foro de su normativa  interna que lo permita.

En el caso de España, esta situación nos llevaría a atender lo dispuesto en el artículo 22 de LOPJ, los cuales solo se aplican para los supuestos de crisis matrimonial excluyéndose alimentos, pensión compensatoria o medidas a adoptar relacionadas con los hijos a causa de la ruptura del matrimonio. Estos foros son:

1. Residencia habitual común en España al momento de interposición de la demanda.
2. Última residencia habitual común en España y todavía uno de ellos sigue residiendo.
3. Domicilio del demandado en España.
4. Residencia habitual de uno de los cónyuges en España cuando se trata de demandas de mutuo acuerdo.
5. Residencia habitual del demandante en España siempre que lleve residiendo al menos un año antes de interponer la demanda.
6. Nacionalidad española del demandante siempre que resida en España con al menos seis meses de antelación a la interposición de la demanda.
7. Nacionalidad española de ambos cónyuges.

Ley Aplicable

En lo que respecta a la ley aplicable a la separación o divorcio, como mencionamos, entrará en juego el Reglamento Roma III. Los requisitos de su aplicación son los siguientes:

2012. a) Se aplica a aquellos supuestos posteriores al 21 de junio de 2012.

b)Se aplica en los siguientes estados: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Eslovenia, España, Francia, Grecia, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Hungría, Malta, Rumanía y Portugal.

c)El Reglamento Roma III se aplica a los divorcios y separaciones a nivel internacional y no a las cuestiones que puedan surgir antes o después del mismo (e.g. alimentos).

1. d) Asimismo, la aplicación del R. Roma III es erga omnes, con independencia de la nacionalidad, domicilio, residencia habitual o cualquier situación personal o profesional que acaezcan.

A la hora de de determinar la ley aplicable al asunto debemos conocer los puntos de conexión:

1. Elección de Ley. Se deberán seguir los siguientes requisitos:

a)Elección de Ley limitada: que pude ser 1) Ley del Estado de la residencia habitual de los cónyuges al momento de celebración del pacto de elección; o bien 2) Ley del Estado de la última residencia

habitual de los cónyuges, siempre que al menos uno de ellos resida allí al momento de

celebración del acuerdo; o 3) Ley del Estado que se corresponda con la nacionalidad de los

cónyuges al momento de celebración del pacto; o 4) Ley del foro.

b)Debe elegirse la ley de un Estado

1. c) Debe elegirse una única Ley.

1. d) Los dos cónyuges son los que deben elegir la ley prestando ambos su consentimiento.

En defecto de elección de ley:

2. Residencia habitual de los cónyuges al momento de interponer la demanda.

3. Última residencia habitual de los cónyuges cuando no haya transcurrido más de un año desde que los cónyuges han puesto fin a la residencia en dicho Estado y que uno de los cónyuges continúe residiendo allí.
4. Nacionalidad común de los cónyuges al momento de interponer la demanda.

Efectos de resoluciones extranjeras en España

Este aspecto queda regulado por el Reglamento Bruselas II Bis, los Convenios internacionales firmados por España sobre la materia, así como la normativa de producción interna española

Los mecanismos que permiten que una sentencia extranjera tenga efectividad en España son el reconocimiento y el exequatur, siendo el primero el idóneo para las sentencias declarativas de divorcio, y el segundo para las ejecutivas. El exequatur suele utilizarse para los asuntos de económicos derivados del divorcio como la liquidación del régimen económico del mismo, y por lo tanto para este asunto no se aplicaría el Reglamento Bruselas II Bis.

Una resolución estará cubierta por el Reglamento Bruselas II Bis cuando:

1. La resolución la dicte una autoridad de un Estado Miembro.
2. Verse sobre la declaración o denegación de divorcio.
3. La resolución se haya dictado una vez entre en vigor el Reglamento Bruselas II Bis

Por su parte, el reglamento puede ser incidental o por homologación. Asimismo, para poder superar el reconocimiento el Reglamento exige cierto control, pues el juez o autoridad competente   debe estudiar que no concurran ninguna causa de rechazo, y que se presenten una serie de documentos. Los motivos de rechazo son los siguientes:

1. a) Una copia de la resolución;
2. b) Formulario conforme al art. 39 RBII-bis;
3. c) Documento que justifique la notificación de la demanda (este documento

es necesario únicamente cuando la resolución ha sido dictada en rebeldía).

En cuanto a los motivos de rechazo, estos están recogidos en el artículo 22 RBII bis:

1. a) La sentencia de divorcio, separación o nulidad no debe ser contraria al orden público del Estado requerido.
2. b) No debe vulnerar los derechos de defensa.
3. c) No debe ser una resolución inconciliable con otra dictada en un litigio entre las mismas partes en el Estado miembro requerido.
4. d) No debe ser una resolución inconciliable con otra dictada con anterioridad en otro Estado miembro o en un Estado no miembro en un litigio entre las mismas partes

Cuando se den el supuesto en el que no se pueda aplicar el Reglamento ni ningún Convenio Internacional firmado por España, se aplicará la  Ley de cooperación Jurídica Internacional en materia civil (en adelante, LCJIMC).

LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

Una cuestión importante a estudiar es el tratamiento internacional del régimen matrimonial, en concreto lo referido a la competencia internacional judicial, ley aplicable y el reconocimiento y ejecución de resoluciones.  Es por ello, que la piedra angular de esta materia es el  Reglamento UE 2016/1103 que se ocupa de competencia judicial internacional, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de regímenes matrimoniales, el cual entró en vigor el 29 de enero de 2019

En lo que se refiere a la ley aplicable a cualquier asunto de esta índole, el Reglamento será de aplicación para aquellos supuestos posteriores a la entrada en vigor del mismo. Para supuestos anteriores, en España, se aplicará el artículo 9.2. del Código Civil (en adelante, “CC”). El mismo dice que “los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio”.

Para aquellos supuestos posteriores a la fecha de entrada en vigor del Reglamento, según el artículo 22 del mismo, el cual indica que los cónyuges podrán elegir la ley aplicable al asunto siguiendo los siguientes parámetros:

a)la ley del Estado en el que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o

b)la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo.

Además, como establece este precepto, a menos que exista un acuerdo en contrario de los cónyuges, todo cambio de ley aplicable al asunto efectuado en el durante el matrimonio tendrá efectos en el futuro. Asimismo, en caso de darse un cambio retroactivo en la ley aplicable no puede afectar negativamente a derechos de terceros.

En caso de que los cónyuges no elijan la ley aplicable, el artículo 26.1 y 2 nos advierte que, en ese caso, la ley aplicable será la del Estado:

1. a) de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, o, en su defecto,
2. b) de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, o, en su defecto,
3. c) con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias.

En el supuesto en el que los cónyuges tengan más de una nacionalidad común en el momento de la celebración del matrimonio, solo podrían atenerse a las letras a) y c).

La aplicación del Reglamento es erga omnes y por ello, la ley aplicable al asunto no tiene por qué coincidir con la de un Estado contratante

COMPETENCIA

Para resolver a esta cuestión nos debemos dirigir al artículo 5 Reglamento UE 1103/2016, donde se indica que 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, cuando se interponga ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro una demanda de divorcio, separación judicial o anulación del matrimonio en virtud del Reglamento (CE) n.o 2201/2003, los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro serán competentes para resolver sobre el régimen económico matrimonial que surja en conexión con dicha demanda”. Por lo tanto, donde se interponga la demanda de divorcio, será el mismo tribunal que atienda a la liquidación de gananciales.

Reconocimiento y Ejecución de Sentencias

Esta situación queda resulta en el artículo 36 del anterior cuerpo legal, cuando indica que  “las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados miembros sin necesidad de seguir procedimiento alguno”. Asimismo, existen una serie de causas de denegación del Reconocimiento:

a)Si el reconocimiento fuese contrario al orden público del Estado miembro en que se solicita.

b)Cuando la resolución se haya dictado en rebeldía del demandado, en caso de no notificarse  la demanda o documento equivalente con tiempo suficiente y de forma tal que le permitiera preparar su defensa, salvo que el demandado no hubiera recurrido contra dicha resolución cuando hubiera podido hacerlo.

c)Si la resolución fuere inconciliable con una resolución dictada en un procedimiento entre las mismas partes en el Estado miembro en el que se solicita el reconocimiento.

d)Si la resolución fuere inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en un litigio, en otro Estado miembro o en un tercer Estado, con el mismo objeto y entre las mismas partes, cuando esta última resolución reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro en el que se solicita el reconocimiento.

En lo que respecta a la ejecución de las sentencias debemos acudir al artículo 42 del Reglamento que advierte que “las resoluciones dictadas en un Estado miembro y que sean ejecutorias en dicho Estado se ejecutarán en otro Estado miembro cuando, a instancia de cualquier parte interesada, se haya declarado que poseen allí fuerza ejecutiva”

ASPECTOS FISCALES

Un aspecto importante a analizar es la fiscalidad de las crisis matrimoniales, en concreto, la disolución del régimen matrimonial de gananciales. Es importante determinar qué vienes son privativos (e.g. donaciones hechas a uno de los cónyuges) y que por tanto quedan fuera de la liquidación de gananciales.

No obstante, durante el matrimonio pueden generarse copropiedades, y la disolución de estos condominios, artículos 400 y 406 del Código Civil, tiene determinadas implicaciones fiscales.

A modo generar los impuestos que afectan a la liquidación de gananciales son los siguientes:

• Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas  para el transmitente de determinados bienes a favor del otro cónyuge, por la generación de ganancias que se podría dar.
• Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para el receptor de los bienes.
•  IIVTNU en el transmitente, en caso de que se estuviese sujeto a este tributo la adjudicación de bienes inmuebles a uno de los cónyuges.
• Impuesto de Sucesiones y Donaciones, en supuestos de transmisiones de bienes vigente el matrimonio, pero previas a la tramitación del divorcio y disolución de los gananciales.

Pese a la complejidad que de por sí suponen las liquidaciones de gananciales, la misma se acrecienta en el momento en el que exista elemento extranjero (e.g. poseer una sociedad en otro Estado o poseer inmuebles en diferentes Estados).

Para analizar esta cuestión, podemos observar el ejemplo en la Resolución Vinculante de DGT, V5053-16. En la misma, el consultante posee residencia fiscal en Indonesia, mas posee un inmueble con su cónyuge en Portugal y otro en España. Previamente a llevar a acabo el divorcio, los cónyuges desean disolver la sociedad de gananciales por el régimen de separación de bienes. Proceden de la siguiente manera:

• Uno de los dos inmueble se adjudica en su totalidad a uno de los cónyuges.
• El otro se adjudica pro indiviso a los dos cónyuges pero un porcentaje mayor a uno de ellos.

Para resolver todas estas cuestiones, es importante acudir a los Convenios de Doble Imposición (en adelante, “CDI”) firmados entre España y cualquier otro Estado. En este ejemplo, se analiza el CDI firmado entre España e Indonesia.

En su artículo 13.1 del Convenio se indica que “1. Las ganancias que un residente de un Estado contratante obtenga de la enajenación de bienes inmuebles, conforme se definen en el artículo 6, situados en el otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.” Correlativamente, en el artículo 13 del  Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la OCDE, se dice que comprenden “las ganancias de capital resultantes de la venta o permuta de bienes, y también de una enajenación parcial, de la expropiación, de las aportaciones a sociedades, de la venta de derechos, de la donación e incluso de la transmisión mortis causa.” Este ejemplo podría, por tanto, también aportarse a la enajenación de una sociedad propiedad en gananciales de dos cónyuges.

En este supuesto, España es el territorio donde se sitúa el inmueble,  y por tanto puede gravar la venta del inmueble para liquidar el régimen económico. Esto sería similar si el inmueble se situase en otro Estado, pues, dicho Estado estaría facultado para gravar dicha venta.

Por lo tanto, entraría en aplicación el artículo 13.1.i).3º del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, BOE de 12 de marzo, (en adelante TRLIRNR), determina la sujeción al Impuesto sobre la Renta de no Residentes (en adelante IRNR), de las ganancias patrimoniales que, generadas por los contribuyentes sometidos a dicho impuesto, procedan, directa o indirectamente, de bienes inmuebles situados en territorio español o de derechos relativos a los mismos. Si el inmueble estuviese sito en otro estado, por ejemplo Alemania, y el sujeto obligado fuera residente fiscal en España, en nuestro país estaría sujeto al homólogo alemán del impuesto de no residentes.

En lo que respecta a la base imponible, al encontrarse sito el inmueble en España mas los cónyuges son residentes fiscales indonesios nos dirigimos al  apartado 4 del artículo 24 del TRLIRNR  y al artículo 33.1 y 2 de la Ley del IRPF.

El primer precepto indica que “La base imponible correspondiente a las ganancias patrimoniales se determinará aplicando, a cada alteración patrimonial que se produzca, las normas previstas en la Sección 4.ª del Capítulo II del Título III, salvo el artículo 33.2, y en la Sección 6.ª del Título X, salvo el artículo 94.1.a), segundo párrafo, de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas”

El segundo afirma que “Son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquel, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos.” El segundo apartado de este artículo indica que “se estimará que no existe alteración en la composición del patrimonio:

[…]

– En la disolución de la sociedad de gananciales o en la extinción del régimen económico matrimonial de participación.

[…]

Los supuestos a los que se refiere este apartado no podrán dar lugar, en ningún caso, a la actualización de los valores de los bienes o derechos recibidos.”

De este análisis, deducimos que, al tratarse de una operación sujeta a IRNR, no se aplicará lo estipulado en el apartado 2 del artículo 33 LIRPF, y por tanto, sí habrá alteración patrimonial y existirá ganancia patrimonial que compondrá la base imponible. Este análisis debe hacerse a la inversa cuando la residencia fiscal está en España y el inmueble o la sociedad en otro país, estudiándose la normativa fiscal sobre la renta, sociedades y no residentes del Estado dado.

En el supuesto de la consulta existe doble imposición, pues tributa por la renta mundial en Indonesia, y por IRNR en España (a la inversa, tributaría por la renta mundial en España y por IRNR en otro Estado donde este sito el inmueble). Para resolver la doble imposición debemos acudir al CDI firmado entre España y otro Estado, en este caso Indonesia. En este CDI en su artículo 24 se indica que “Cuando un residente de Indonesia obtenga rentas que pueden someterse a imposición en España con arreglo a las disposiciones de este Convenio, el importe del impuesto español relativo a dichas rentas será deducible del impuesto indonesio exigible a dicho residente. Sin embargo, el importe de la deducción no podrá exceder de la parte del impuesto indonesio que corresponda a dichas rentas.” Así se arreglaría la doble imposición.

En caso de que la situación fuera a la inversa, debemos acudir al artículo 24, segundo apartado que afirma que “a) Cuando un residente de España obtenga rentas o posea elementos patrimoniales que, de acuerdo con las disposiciones del presente Convenio, pueden someterse a imposición en Indonesia, España deducirá: i) Del impuesto que perciba sobre las rentas de ese residente, un importe igual al impuesto sobre la renta pagado en Indonesia; ii) Del impuesto que perciba sobre el patrimonio de ese residente, un importe igual al impuesto sobre el patrimonio pagado en Indonesia. Sin embargo, en uno y otro caso, esta deducción no podrá exceder de la parte del impuesto sobre la renta o sobre el patrimonio, calculado antes de la deducción correspondiente, según el caso, a las rentas o al patrimonio que pueden someterse a imposición en Indonesia.”

Abogados  Divorcio con empresas internacionales. LETRADOX®

ABSTRACT

International Private Law covers any international aspect of a private legal situation. Family issues, divorce included, plays an important role in the law world, and there are several complex situations when a family issue is displayed in an international context.

Family International Private Law studies different aspects of an international case. It is highly important to know which Court will prosecute the case (both the divorce and the liquidation of the matrimonial property), the law applied to the case and the execution of a judicial or extrajudicial decision.

Furthermore, any private situation requires a tax analysis because an international divorce may end up in a double taxation situation when the matrimonial property is liquidated. It is required to study the Double Taxation Agreements signed by the State parties involved in the liquidation of the matrimonial taxation where we will find the solution of this complexity, as well as the tax regime of all the States involved in the operation.

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