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RETRIBUCIÓN ALTOS DIRECTIVOS: CLAWBACK Y MALUS

RETRIBUCIÓN ALTOS DIRECTIVOS: CLAWBACK Y MALUS

 

Cláusulas Clawback y Malus

En lo que respecta a la remuneración de los altos directivos, en concreto, en su contratación, existen una serie de cláusulas que que pueden llegar a afectar a su retribución variable. Hablamos de las cláusulas clawback y malus, ambas de origen anglosajón.

 

CLAWBACK

 

Las cláusulas clawback, están diseñadas para el reembolso de las retribuciones variables de los altos directivos y consejeros ejecutivos.

Llegaron a Europa con la Recomendación 30/04/2009, relativa a la retribución en el sector financiero, y en España cobran protagonismo en los contratos de M&A, en concreto en los de compraventa de empresa.

A través de las mismas, los vendedores pueden seguir optando a beneficios una ve se produzca la compraventa.

Estas cláusulas tienen una efectividad ex post, es decir, una vez producida la percepción de la remuneración, la sociedad puede reclamarla, al haberse perpetrado por parte del consejero conductas calificadas de dudosas o culposas en el tiempo considerado para el devengo de la retribución variable, o  bien que  la percepción de la retribución variable estuviese basada en información inexacta o falsa.

 

MALUS

Seguidamente, encontramos las cláusulas malus, que versan sobre la pérdida del derecho del consejero ejecutivo a percibir un remuneración variable devengada y no satisfecha.

Por su parte, estas cláusulas entran en juego antes de producirse el pago de la remuneración, es decir, tienen un efecto ex ante, siempre basándose en causas objetivas en tanto al mal comportamiento y el resultado de la sociedad.

 

DEVENGO

 

Por plazo de devengo, se entiende, como indica la Orden ECC/2575/2015, de 30 de noviembre, como

“[…] El período de devengo es el plazo de tiempo durante el cual se mide el desempeño a efectos de determinar su remuneración variable a corto plazo, con independencia del modo o plazo estipulados para el pago de dicha remuneración o si el pago queda sometido a diferimiento, retención, cláusulas «malus» de ajuste ex-post o cláusulas de recuperación de las remuneraciones ya satisfechas («clawback»”.

Estas cláusulas tiene un fondo contractual, mas debemos hacer la siguiente distinción: en lo que respecta a la contratación de los consejeros ejecutivos, esta se articula a través de los artículo 249.3 y 4 y 529 octodecies de la Ley de Sociedades de Capital, mientras que, para el resto de directivos, se establece una relación laboral.

 

RETRIBUCIÓN

Cuando se incluyen contractualmente estas cláusulas en los contratos con altos directivos y consejeros ejecutivos, se suele reflejar en las políticas de retribución de la compañía determinadas medidas que retrasen la percepción de estas retribuciones variables para permitir que se coteje si efectivamente se ha producido un comportamiento defectuoso por parte del consejero y el mismo ha repercutido en los resultados de la sociedad.

También suelen incidir estas medidas en el tipo de  retribución variable basada en acciones o instrumentos vinculados con estas, ligados a la evolución de los resultados de la sociedad, es decir, permiten asociar a percepción de la remuneración variable con el interés de la compañía

Pese a lo expuesto, estas cláusulas pueden presentar ciertas complejidades.

Por ejemplo, en lo que respecta al impacto en la tributación del consejero o directivo, pues en caso de devolver su retribución, debe regularizar sus pagos al fisco en calidad de renta.

Asimismo, puede que exista una imposibilidad de devolver la retribución, por ejemplo, al haber recibido la misma en calidad de acciones y que estas las hayan transmitido antes de que la sociedad ejercite alguna de estas cláusulas.

La casuística de estas cláusulas puede ser muy compleja.

Por ello, si desea conocer más acerca de las mismas, o está considerando en incluirlas en los contratos con los consejeros y directivos de su sociedad, o desea diseñar políticas de retribución adecuadas, en LETRADOX® Abogados, contamos con profesionales altamente cualificados en materia de Derecho Societario, y le podemos ayudar en todas las cuestiones circunscritas a estas cláusulas.

 

RETRIBUCIÓN ALTOS DIRECTIVOS: CLAWBACK Y MALUS

 

ABSTRACT

The inclusion of clauses related to the variable retribution of CEOs and managers is growing. There is a tendency to include clawback and malus clauses in these kind of contracts. Whereas Clawback clauses entitle companies to demand reimbursement the CEOs and managers retribution in case that their performance causes a negative impact in the companies, Malus clauses make the CEOs and managers to loose their rights to a variable retribution.

The existence of these clauses demands the application of certain retribution policies in the company. However, there are certain problems based on the inclusion of them in contracts, because if the company demand reimbursement of the CEOs variable retribution, he or she must regularize his or her situation with the Treasury, or maybe, when the company enforces these clauses, the CEO or manager is not able to pay back the variable retribution.

 

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