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ABOGADOS ESPECIALISTAS EN ERTES Y ERES

ERTE

¿Qué es un ERTE y cuándo se llevó a cabo?

Tras declararse el Estado de Alarma en marzo del pasado año 2020, el Gobierno de España aprobó los Expedientes de Regulación de Empleo Temporal (ERTES). Esto implica la suspensión temporal total o parcial de empleo por causas justificadas.

El Real Decreto 463/2020 en el que se declaraba el Estado de Alarma lleva incluido en su anexo las actividades que quedaban suspendidas durante la duración de este. Estas actividades eran las que podían estar sujetas a ERTES.

Derechos de los trabajadores en ERTE

El trabajador cuenta con dos derechos principales:

1. Percibir la prestación por desempleo (art. 278 Ley General de la Seguridad Social)
2. Ser readmitidos una vez concluya el ERTE

Además, tienen siempre el derecho a impugnar ante los Tribunales.

Cómo última puntualización, el trabajador no tiene derecho a indemnización, puesto que no se trata de un despido, sino de una suspensión temporal de empleo.

¿Cómo y dónde se solicita el ERTE?

Es la empresa, y no el trabajador, quien debe solicitar el ERTE. Para ello, se deberá de seguir la plantilla que facilita la Administración en su portal web pero, como se ha indicado previamente, el trabajador no tendrá de que preocuparse puesto que no deberá llevar a cabo ningún trámite.

ERE

¿Qué es un ERE?

El Expediente de Regulación de Empleo, regulado en el artículo 51 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, permite a una empresa llevar a cabo despidos o suspensiones de empleo.

Estos siempre se han de justificar por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción.

Tipos de ERE y derechos de los trabajadores

Como hemos mencionado previamente, el ERE permite llevar a cabo la suspensión o el despido del empleo, por lo que existen varios tipos de ERE:

1. ERE de extinción

Este supone el despido colectivo y el cese de la relación de los trabajadores con la empresa. Los trabajadores que se vean sometidos a un ERE de este tipo tendrán derecho a percibir su prestación por desempleo, además de la correspondiente indemnización.

2. ERE de suspensión

Este, a diferencia del de extinción, no supone el despido colectivo, sino un cambio en el calendario laboral, en el cual determinadas jornadas quedarán suspendidas. Los trabajadores que se vean sometidos a un ERE de este tipo tendrán derecho a percibir su prestación por desempleo de forma proporcional al tiempo que se vean suspendidos. No tendrán derecho a una indemnización, puesto que no estarán despedidos.

3. ERE de reducción de jornada

Este es muy similar al ERE de suspensión, solo que, en lugar de suspender la jornada, la reduce. Los derechos de los trabajadores sometidos a este tipo de ERE son los mismos que los del ERE de suspensión.

¿Cómo y dónde se solicita un ERE?

Como se ha mencionado previamente, el ERE se debe de justificar en causas económicas, organizativas, técnicas o de producción. Este será presentado siempre por la empresa.

No obstante, cabe destacar que, si se justifica en causas económicas, deben de sucederse, como mínimo, tres trimestres de pérdidas o, en su defecto, deben de preverse dichas pérdidas. Asimismo, un desplome de ventas o una previsión de dicho también será válido.

Una vez de cumplan los requisitos, la empresa deberá redactar un comunicado a los representantes de los trabajadores informando del ERE y del motivo de este y deberá presentarlo ante la Administración Laboral de la Comunidad Autónoma en la que se encuentre la sede empresarial.

DIFERENCIAS

La principal diferencia entre ERTE y ERE es que, como su propio nombre indica, el ERTE tiene carácter temporal, puesto que, cuando concluya la causa que permitió la declaración del ERTE, los trabajadores deberán de ser readmitidos, mientras que, en el caso de un ERE, la situación del trabajador es definitiva.

Esto provoca que, en caso de estar sometido a un ERTE, el trabajador sigue en activo, mientras que si se trata de un ERE, el trabajador figura en el paro (salvo que sea un ERE de carácter suspensivo).

Cabe mencionar aquí la cuestión de la indemnización. Un trabajador en ERTE no tiene derecho a una indemnización, puesto que no está despedido, mientras que un trabajador en ERE sí.

Por último, una cuestión frecuente es el paso de uno a otro, normalmente, de ERTE a ERE. Esto puede llevarse a cabo, siempre que se cumplan los requisitos que dan pie a un ERE. No obstante, para poderse llevar a cabo, el ERTE debe de haber finalizado (**Ver RDL 11/2021).

Por lo tanto, a modo de conclusión, un trabajador en ERTE no puede ser despedido, puesto que el mismo ERTE es una medida para evitar los despidos masivos y aligerar las consecuencias de situaciones temporales excepcionales como los de la pandemia que estamos viviendo.

NOVEDADES

El Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, ha prorrogado los ERTES hasta el 30 de septiembre de 2021.

• Cuánto cobra un trabajador durante un ERTE

El empleado afectado por un ERTE pasa a estar en situación de desempleo, correspondiéndole una prestación equivalente al 70% de la base reguladora de su sueldo durante los seis primeros meses de vigencia del ERTE y del 50% a partir del séptimo mes.

El abono de estas prestaciones corre a cargo de la Seguridad Social. Si el procedimiento se ha activado por causas de fuerza mayor, el trabajador no “consumirá” su propio paro durante el periodo en que se vea afectado por el ERTE.

En el acuerdo de negociación del ERTE entre la empresa y la Representación Social de los Trabajadores puede acordarse de que la empresa complemente el salario hasta un determinado importe o porcentaje.

Si el ERTE no supone la suspensión de la actividad laboral sino, simplemente, su reducción, la empresa seguirá abonando con normalidad la parte proporcional del salario del trabajador que corresponda con su nueva jornada. Para el resto del sueldo que se deja de percibir, sí que se aplican los criterios anteriormente expuestos, a cargo de la Seguridad Social.

2. DIFERENCIAS

Es la empresa, y no el trabajador, quien debe solicitar el ERTE. Para ello, se deberá de seguir la plantilla que facilita la Administración en su portal web pero, como se ha indicado previamente, el trabajador no tendrá de que preocuparse puesto que no deberá llevar a cabo ningún trámite.

3. ERTES COVID

El BOE de 18 de marzo de 2020 publicó el Real Decreto Ley 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Dicho RDL tenía como objetivo inicial la recuperación en cuanto la emergencia sanitaria quedase atrás, relanzando la economía, la producción y el empleo. Para ello, se preveían tres bloques de medidas destinadas a reforzar la protección de los trabajadores, las familias y los colectivos vulnerables; a apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo; y a reforzar la lucha contra la enfermedad.

El capítulo II del RDL se refería a las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos, entre las que cabe destacar las medidas en materia de suspensión temporal de contratos y reducción temporal de la jornada que buscan evitar que una situación coyuntural como la actual tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo, priorizando el mantenimiento de este último sobre la extinción de los contratos, reforzando la cobertura a los trabajadores afectados por un ERTE, posibilitándoles que tengan acceso a la prestación contributiva por desempleo, aunque carezcan del periodo de cotización necesario para tener acceso a ella y, adicionalmente, que el periodo de la suspensión del contrato o la reducción de jornada durante el que se esté percibiendo la prestación no compute a efectos de consumir los periodos máximos de percepción legalmente establecidos.

Para ello, se establece que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de suspensión del contrato o la reducción de jornada y se agiliza la tramitación de los procedimientos de suspensión de contrato y reducción de jornada tanto por fuerza mayor, como por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Posteriormente el BOE de 27 de junio de 2020 publicó el Real Decreto Ley 24/2020 de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial.

El objetivo es facilitar una transición adecuada que posibilitase la recuperación gradual de la actividad empresarial durante los siguientes meses, modulando las medidas previstas en el RDL 8/2020 (cuya vigencia finalizó el 30 de junio), pero adaptándolas al momento actual.

El RDL contempla los ERTE por causas ETOP derivadas del Covid 19 siempre y cuando sean consecutivos a un ERTE por fuerza mayor, que entre otras singularidades permite un procedimiento de tramitación abreviado.

• Cómo hacer un ERTE por fuerza mayor derivado del COVID-19

El ERTE por fuerza mayor relacionado con el COVID-19 supone la suspensión temporal de los contratos de trabajo o la reducción de su jornada entre un 10 y 70%, permitiendo que mientras tanto, los trabajadores accedan a las prestaciones extraordinarias reguladas en la norma.

Según la Disposición Transitoria Primera del RDL 8/2020 sólo podrán acogerse a este procedimiento «rápido» para realizar el ERTE aquellos iniciados o comunicados a partir del 18 de marzo.

A continuación, vemos cómo sería este procedimiento, paso a paso:

·       Solicitud ante la Autoridad Laboral

Esta solicitud deberá ir acompañada de una memoria o informe, donde se debe justificar debidamente la repercusión del estado de alarma por el COVID-19 en tu empresa.

Hay 2 opciones para justificar la solicitud:

• Que sea una de las actividades afectadas por el RD 463/2020: en este caso se incluirá la actividad a la que se dedica la empresa, a la que se ha prohibido la continuidad.
• El resto de los supuestos, deberán informar suficientemente de las causas para la solicitud y la existencia de fuerza mayor, aportando la documentación que oportuna. Por ejemplo, falta de suministros que impidan continuar, contagio de la plantilla, aislamiento, etc.

Es posible que una determinada actividad no estuviese incluida en el estado de alarma, pero sí en la normativa de la Comunidad Autónoma.

El informe debía detallar:

• Trabajadores afectados:datos personales, categoría profesional, bases de cotización y fecha de inicio de la relación laboral con la empresa.
• Medidasque se aplican a cada uno: suspensión o reducción y fecha de inicio de la medida para cada uno de ellos.

Según la norma, las medidas surtirán efectos «desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor». Las empresas están indicaron como fecha de inicio el 14 de marzo de 2020 o el lunes, 16 de marzo, que es cuando muchas dejaron de realizar su actividad laboral.

De conformidad con la Disposición Adicional Primera del RDL 9/2020, no debía señalarse fecha fin del ERTE si no que había que indicar que se extendería durante el periodo del estado de alarma decretado por el RD 463/2020 y sus posibles prórrogas.

Documentación a aportar con la solicitud:

Además de la solicitud oficial, los siguientes documentos:

• Acreditación de representación(si no hay posibilidad de firmar con el Certificado Digital de la empresa).
• Documento que acredite la actividad de la empresa(Inscripción en TGSS del CCC de los trabajadores afectados).
• Copia de lacomunicación a la representación de las personas trabajadoras.
• Relación nominalde los afectados, con DNI, afiliación, alta en SS.
• Acreditación de la Autoridad Sanitaria(si la fuerza mayor es por contagio o aislamiento).

Dónde remitir la solicitud:

Dada la situación de alerta, las solicitudes de ERTE se tramitaron telemáticamente a través de rec.redsara.es.

Si la empresa tiene centro de trabajo en una provincia, se dirigiría a la Dirección Provincial, y si eran varios centros de trabajo en diferentes provincias de la Comunidad Autónoma, a la Dirección General de la Comunidad. Sin embargo, si la empresa tiene centros de trabajo en varias comunidades, resolvería el expediente la Dirección General de Trabajo y Bienestar Laboral.

En el caso de que tener centros de trabajo en 2 comunidades, pero más del 85% de la plantilla en una de ellas, se presentaría en la Comunidad Autónoma donde se tiene más representación.

·       Informar a la plantilla sobre el ERTE

Si bien esta modalidad de ERTE no exige la creación de un comité, el RD Ley indica que se deberá comunicar la solicitud de estas medidas a la plantilla. Además, se deberá trasladar el anterior informe a la representación de los trabajadores. Es necesario dejar registro de que estas comunicaciones se han realizado.

·       La Inspección de Trabajo emitirá un informe

A continuación, una vez presentado el ERTE, la Inspección de Trabajo deberá emitir un informe en 5 días.

·       Resolución de la Autoridad Laboral sobre el ERTE

La Autoridad Laboral competente dictará resolución en el plazo de 5 días hábiles a contar desde el día hábil siguiente al que se envió la solicitud. Las suspensiones o reducciones surtirán efectos desde la fecha que se haya indicado como «hecho causante» de la fuerza mayor.

Es decir, si se aprueba el ERTE, los contratos quedarían suspendidos desde el día 16 de marzo o la fecha indicada. El procedimiento de ERTE puede ser resuelto por la respuesta de la Autoridad laboral o por silencio administrativo positivo, pasados los 5 días hábiles, si no hay respuesta.

·        Enviar solicitud colectiva para las prestaciones de desempleo al SEPE

Una vez se haya admitido el ERTE, la empresa debe comunicar una solicitud de prestaciones de desempleo colectiva para todos los trabajadores afectados por el ERTE.

·        Comunicar la variación de datos a TGSS

Una vez se haya aprobado el ERTE o haya pasado el silencio administrativo positivo, se debe comunicar la variación de datos en TGSS. Mientras tanto los trabajadores seguirán dados de alta en seguridad.

Para ello, se habilitaron unas claves específicas para notificar la situación especial en el campo «tipo de inactividad» a través del procedimiento de variación de datos de afiliación:

•  la suspensión total: Clave V.
•  reducción de jornada: Clave W.

En el caso de la reducción de jornada, se deberá comunicar también el coeficiente de parcialidad que corresponda a la parte de jornada efectiva que va a realizar.

Una vez finalizado el ERTE, la empresa volverá a comunicar que la suspensión o reducción queda sin contenido, a través del campo «tipo de inactividad». Estas situaciones se pueden comunicar desde el mismo día en que se inicie la situación hasta el penúltimo día del mes posterior.

• Tramitación de las prestaciones de desempleo

a.     Alta de los trabajadores como demandantes de empleo

Esta gestión es la única que tendrían que hacer los trabajadores. Como en el resto de los ERTEs, puede acordarse con la Representación Legal de los Trabajadores que éste trámite sea realizado por la empresa, incluyéndose en el acta de acuerdos o bien solicitar autorización a cada trabajador para tramitar la prestación en su nombre.

b.     Tramitar la prestación colectiva por desempleo

Para tramitar la prestación colectiva, la empresa deberá completar el modelo oficial de solicitud en formato Excel, en la web del SEPE, por cada centro de trabajo.

Los datos de cada trabajador que se deben incluir son: datos personales, inicio de la suspensión o reducción, jornada afectada, porcentaje de parcialidad, base reguladora y número de cuenta del banco.

El título del archivo deberá tener el número de Código de Cuenta de Cotización completo. Por ejemplo 0111+CCC que corresponda. Dentro del archivo se indicará la causa del ERTE: fuerza mayor Covid-19. Y, además, el número de ERTE, que se compondrá de 6 cifras (4 primeras con el número de orden + 2 finales con el año 20).

Si se ha aprobado por silencio administrativo positivo, se debe identificar el ERTE con el Código de Cuenta de Cotización principal + la clave 0000/2020. Los trabajadores en situación de maternidad, paternidad, incapacidad temporal o excedencia, no se deben incluirse. Se incluirán cuando finalice dicha situación y en caso de no haber finalizado el ERTE.

El archivo Excel, junto al justificante de registro de solicitud del ERTE y autorizaciones de los trabajadores, se enviará a través del registro electrónico común de las Administraciones Públicas. En concreto, con destino a la Dirección Provincial del SEPE de tu provincia.

c.      Enviar el Certificado de Empresa

Deben remitirse los Certificados de empresa de los trabajadores afectados por el ERTE a través del sistema Certific@2. La fecha y causa para la situación de desempleo deberán figurar en el Certificado.

• Los trabajadores pueden consultar su situación respecto al ERTE

A)    A través de la web del SEPE

La primera opción que contemplamos es hacerlo desde el portal del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), donde podremos consultar el estado de cualquier prestación económica.

Aquellos trabajadores que se han visto afectados por un ERTE no tienen que solicitar cita previa con el SEPE, ya que es una gestión que se tramita entre la empresa y el órgano público. Sin embargo, para comprobar que todo procede correctamente:

1. Acceder a lasede electrónica del SEPE.
2. Dentro del apartado ‘Procedimientos y servicios’, hacer clic en ‘Personas’, y a continuación en ‘Consulte los datos y recibos de su prestación’ y, una vez allí, en ‘Consultas de la prestación’.
3. Identificarse, con el certificado digital, el DNI electrónico o un usuario y contraseña proporcionada por la plataforma Cl@ve.
4. Una vez introducidos los datos, el SEPE mostrará el estado del ERTE.

B)     A través de la web de la Seguridad Social

Como alternativa, podremos recurrir a la sede electrónica de la Seguridad Social, para solicitar un informe de vida laboral, en el que se da constancia de todas las altas y bajas de un trabajador y, por tanto, recoge si una empresa vuelve a contar con sus servicios. Para proceder a obtener este documento: 

1. Acceder a la página web de la Seguridad Social.
2. Dirigirse al apartado’Informe de vida laboral’.
3. Para solicitar el documento existen varias posibilidades:

Podrá consultarse en el mismo momento de la petición mediante un SMS, utilizando el certificado digital o con la Cl@ve permanente. Sin embargo, habrá que esperar 24 horas para hacer el trámite sin certificado, en cuyo caso hará falta aportar un número de la Seguridad Social, DNI y domicilio que coincidan con la base de datos estatal. Si ninguna de estas opciones es válida, también se puede llamar al 901502050.

4. Una vez obtenido el informe, comprobar si la empresa ha dado de alta al trabajador y en qué fecha.

• Nuevas sanciones para las irregularidades de ERTE de fuerza mayor por COVID-19

Tras la avalancha recibida de ERTEs, el Gobierno decidió incluir un nuevo régimen sancionador dirigido a sancionar a todas aquellas empresas y trabajadores que hagan un uso fraudulento de este ERTE especial.

El artículo 3 Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo establece que la obligación de solicitar la prestación por desempleo recae sobre la empresa, que deberá presentar la solicitud colectiva en un plazo máximo de 5 días desde la solicitud del ERTE, o de 5 días a partir del 28 de marzo, si se presentó la solicitud anteriormente.

En caso de no cumplirse esta obligación, se consideraría una infracción grave, de acuerdo con el artículo 22 de la LISOS. Así mismo, se sancionarán las solicitudes que contengan falsedades, incorrecciones y aquellas solicitudes que no sean necesarias. Como consecuencia, habría que devolver las prestaciones que hayan percibido los trabajadores durante ese periodo.

• ¿Se puede trabajar en otra empresa durante un ERTE?

En caso de suspensión del contrato de trabajo por un Expediente Temporal de Regulación de Empleo los afectados sí que pueden realizar otra actividad laboral, tanto por cuenta ajena como propia.

En caso de realizar otra actividad profesional durante un ERTE, el trabajador deberá comunicarlo al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) para que suspenda la prestación de desempleo o la recalcule en caso de que la nueva actividad profesional sea a tiempo parcial.

• Limitaciones y beneficios para las empresas que hayan aplicado un ERTE COVID fuerza mayor

En el Real Decreto Ley donde se han acordaron las prórrogas hasta septiembre para los ERTE por causa de la COVID-19, una de las condiciones que se establece es la prohibición de hacer nuevas contrataciones mientras duren los expedientes de reducción temporal de empleo ni de forma directa ni a través de empresas de trabajo temporal.

Además, una de las condiciones impuestas por el Gobierno para poder flexibilizar los costes de personal de empresas por el coronavirus es que, una vez reiniciada la actividad laboral, aquellas empresas que han utilizado la figura de la reducción temporal del empleo están obligadas a mantener el puesto de trabajo al menos durante seis meses.

Paralelamente, la empresa queda exonerada de tener que abonar las cotizaciones sociales de los empleados afectados en los casos en que el ERTE se convoque por motivos de fuerza mayor. El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, ha introducido dos escenarios distintos:

• Los ERTEs convocados a partir del 29 de febrero de 2020 en las empresas con 50 empleados o menosno requerirán el pago de las cotizaciones sociales de los trabajadores afectados.
• Los ERTEs convocados a partir del 29 de febrero de 2020 en las empresas con más de 50 empleados comprometerán a la compañía a hacerse cargo del25% de las cotizaciones sociales de los trabajadores afectados.

• Impacto para los trabajadores afectados por un ERTE COVID

La otra parte implicada en esta situación, el trabajador, también va a sufrir el impacto de esta situación. Aunque se van a beneficiar de la tranquilidad que ofrece tener un puesto de trabajo garantizado, la suspensión del contrato de trabajo también va a tener otro tipo de consecuencias.

Una de las más comentadas es la de la no generación del derecho a vacaciones. Al considerarse suspendido el contrato de trabajo, no se produce el devengo, por lo que el tiempo que dure el ERTE no generará derecho a vacaciones, salvo que esté contemplado en los acuerdos alcanzados con la Representación Legal de los Trabajadores.

Hasta septiembre 2020 no consumían desempleo, a partir de esta fecha la regulación es la de cualquier ERTE (consume prestación de desempleo).

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