FAMILY OFFICE. Gestión y asesoramiento jurídico. LETRADOX Abogados

 En LETRADOX® Abogados gestionamos y realizamos asesoramiento jurídico integral en todas las cuestiones jurídicas, fiscales, de estrategia y planificación de las Family Office.

En este artículo repasamos algunas cuestiones principales de esta figura así como los casos más habituales que se nos plantean en nuestro trabajo diario.

 Para gestionar y asesorarle en su Family Office mediante un equipo de abogados y economistas internacionales profesionales, póngase en contacto con nosotros en los tlf. 912980061 ó 645958948. 

Sede central: Calle Jorge Juan nº141, 3ºA. Madrid  Email: info@letradox.es  www.letradox.com 

ÍNDICE

1. Concepto
2. Propósito
3. Distribución geográfica
4. Single Family office
5. Multi-family office
6. Servicios
7. Como elemento de preservación de la riqueza
   • Gobierno corporativo y legado familiar
8. Funcionamiento
9. COVID-19

9.1.       La inversión en Private Equity y Venture Capital

10. Beneficios fiscales
11. Milennials
12. Ventajas
13. Desventajas

Conclusión

CONCEPTO

También llamada “Oficina familiar”, es una empresa de carácter privada o estructura organizativa, en la que se gestionan profesionalmente todos los activos patrimoniales de una familia, adaptándose a sus peculiaridades. Esto se produce debido a que por su volumen de activos, es difícil de administrar por la propia familia sin ningún tipo de asesoramiento.

Esta gestión está sometida a múltiples variables que deben ser abordadas y gestionadas de forma profesionalizada. Algunas de ellas como la evolución de los mercados, los impactos fiscales, la incertidumbre  normativa y los posibles conflictos familiares.

El objetivo principal es preservarlo y garantizarlo a próximas generaciones, mediante una gestión eficiente, a través de la inversión de su riqueza y la gestión de la relación familia-empresa, como una sola unidad global.

Como resulta lógico, estas family office requieren una dimensión patrimonial y financiera mínima que lo justifique, y además de ello, deben constituirse como una estructura autosuficiente, que genere su propia rentabilidad.

Otros casos en los que se necesita crear esta sociedad, además de por tener una empresa familiar y ésta genera mucha riqueza, cuando se vende la misma y la familia tiene que organizar el patrimonio financiero e inmobiliario y hacer que perdure en el tiempo. Y también resulta interesante para quienes ganan cantidades de dinero muy elevadas en un periodo de tiempo muy corto.

En consecuencia, se optimizarán los costes de la gestión del patrimonio y la eficiencia operacional, partiendo de una planificación centralizada y teniendo un enfoque a muy largo alcance.

Al gestionar dicho patrimonio familiar optamos entre dos alternativas, bien Multi-family office (MFO) y Single family office (SFO).

2. PROPÓSITO

El propósito es mantener a la familia unida invirtiendo por generaciones a través de esta estructura procesos profesionales que permanezcan por el largo plazo adaptándose a la realidad de cada familia y ciclo económico.

Los estudios de empresas familiares indican que la mayoría de estas no perduran más allá de la tercera. Diversos estudios académicos demuestran que un manejo de tipo institucional de las inversiones permite obtener ganancias superiores en el tiempo con respecto al manejo individual.

Los inversionistas tradicionales tienen en mente un largo plazo de 5 a 10 años. Por el contrario, un Family Office que está pensando en las siguientes generaciones, piensa de 30 a 50 años vista, lo que cambia radicalmente el enfoque y las inversiones.

En conclusión, los objetivos principales son los siguientes:

1. Preservar el patrimonio familiar. No se trata de crear capital, objetivo del negocio principal, sino de preservar la empresa familiar, constituida normalmente por la primera generación.
2. Servir de incubadora de talento y nuevas ideas emprendedoras.
3. Mantener la unión familiar. Son varios aspectos los que contribuyen a este objetivo:

• Si los individuos de la familia piensan que merece la pena pertenecer a aquel grupo porque le da ventajas de tipo tangible (gestión patrimonio personal de cada uno, impuestos, seguros…), sin embargo, si solo tuviésemos en cuenta este aspecto será difícil mantenerlo para la siguiente generación.
• Cuidar de la liquidez de los accionistas.
• Gestión profesional de la filantropía, de manera que la familia pueda devolver a la sociedad de manera organizada parte de lo que ha recibido de la sociedad a través de la empresa de la que es propietaria.
• Cuidar del capital humano.

A parte de los aspectos nombrados anteriormente, para que un FO sea exitoso además se deberán dar los siguientes aspectos:

• Gestión de la transición. Definir claramente quién será el siguiente en la línea de sucesión. Además, tiene que quedarnos claro que no siempre tiene que ser un miembro de la familia.
• Ayudar al cuidado de las siguientes generaciones en su educación y apoyarlas, es parte crucial en el éxito de este tipo de empresas, sin dejar el futuro del negocio al azar
• Nuevos negocios. Debe contar con recursos suficientes para permitir que los miembros más jóvenes prueben nuevos negocios, en cuanto tengan la oportunidad.
• Gestion de riesgos. Aunque se debe buscar que el patrimonio crezca es necesario poner atención a que dicho crecimiento sea prudencial.

3. DISTRIBUCIÓN GEOGRÁFICA

A continuación, indicaremos en qué zonas de nuestro país podemos localizar con mayor intensidad estas estructuras. Todo ello proporcionado por un análisis demográfico realizado el año pasado por Deloitte y Family Office Managers Meeting o FOOM. Pese a que puede haber variado ligeramente, la esencia es la misma.

Por consiguiente, encontraremos en su mayoría en Cataluña (42%), y seguidamente, Galicia (15%), Madrid (9%), País Vasco (9%), y la Comunidad Valenciana (7%). Además, en su mayoría absoluta conviven dos generaciones, siendo esto una excepción en el País Vasco, donde resulta que conviven más de dos generaciones.

Como bien se ha expuesto anteriormente, en estas Family office, conviven varias generaciones, por lo que cabría determinar cuál de ellas es la que la capitanea la misma. Encontramos que son dirigidas en un 34% por la primera generación, y contrariamente, encontramos que son dirigidas por la segunda generación en un 43%.

La diferencia entre España y el mercado global se encuentra en el volumen de patrimonio nombrado al inicio del concepto. Es por ello que en España dicho volumen se localiza entre los 150 y los 750 millones de euros, tan solo un 16% supera esa cifra. En cambio, los estudios internacionales apuntan a que un 80% de los mismos gestionan una media de 800 millones de euros.

4. SINGLE FAMILY OFFICE (SFO)

Estructura organizacional que se crea por una sola familia y, por lo tanto, los profesionales que gestionen su fortuna lo harán de manera exclusiva. Es por ello que no existe un estándar regulatorio de cómo debe ser estructurada.

Además de las variables nombradas en el concepto, las diferencias entre familias hacen necesario determinar los aspectos fundamentales con los que un SFO debe contar, considerando las necesidades y deseos de la familia, el tamaño y complejidad de los activos, de la estructura y todos los servicios requeridos.

El diseño e implementación de un SFO que se ajuste a las circunstancias y necesidades de la familia requiere cierto análisis y preparación. En primer lugar, es necesario determinar su propósito y la misión, al que hacíamos referencia anteriormente.

Una vez ello, se podrá acudir a una empresa especializada en asesoramiento que te ayudarán a crear las bases y la estructura del mismo para gestionar la fortuna familiar.  Es indispensable tomarse el tiempo necesario para planear y definir adecuadamente el propósito de la formación del SFO y su rol dentro de la familia.

Una encuesta de Wharton Bussines School sobre SFO precisa que cuanto mayor es la calidad del mismo, mayor es el rendimiento de la inversión.

Actualmente la creación de un SFO bien establecido provee a la familia de los siguientes beneficios:

Contar con un Family Office independiente al negocio familiar provee privacidad y confidencialidad de las operaciones, igualmente permite la contratación de personal enfocado a las necesidades específicas de la familia. Asimismo, el contar con una estructura separada permite enfocarse en la situación familiar a largo plazo. De igual forma, la creación de un SFO aumenta el involucramiento de los miembros de la familia que no participan dentro de la operación de la empresa familiar y puede llegar a convertirse en un factor relevante para el fortalecimiento de la unión familiar.

Algunas familias están utilizando las SFOs como fondos de capital emprendedor y nuevos negocios, permitiendo que los miembros participen en diferentes negocios sin afectar la bienestar de la empresa familiar, aumentando así las posibilidades de expansión en lugar de la simple preservación del capital de la familia.

A continuación, ejemplos como:

• Pontegadea (Amancio Ortega).
• Omega Capital (Alicia Koplowitx).
• Inveravante (Manuel Jove).
• Torreal (Juan Abelló).

5. MULTI-FAMILY OFFICE (MFO)

Se recurrirá a estas family office de tipo multifamiliar, cuando el patrimonio de la familia no alcance para formar uno exclusivo y propio suyo, es decir, un Single Family Office. A diferencia del exclusivo, en este encontraremos una oficina de asesoramiento patrimonial dirigido a diversas familias, siendo su coste más económico.

Adicionalmente, en algunas ocasiones estos Multi-family office surgen de previos Single Family Office que con el fin de coger volumen de activos y tener economías de escala se transforman en estos primeros, gestionando así el patrimonio de varias familias.

Una organización que ayuda a otras empresas a involucrarse a profundidad en relaciones duraderas con clientes relevantes, la cual también tiene como objetivo principal dar soluciones específicas y especializadas. Este tipo de estructura permite a la familia contar con la seguridad de que una entidad dedicada únicamente a la gestión de sus activos, sea independiente a la empresa familiar y al estilo de vida de los miembros, generando así un ambiente de transparencia y rendición de cuentas.

Para llevarlo a cabo se podrá acudir a una empresa especializada en asesoramiento multifamiliar que se encargue de toda la gestión. En el mercado existen multitud de compañías especializadas en gestión integral del patrimonio. Sin embargo, existen otras alternativas, ya que se puede acudir directamente a EAFIs (Empresas de Asesoramiento Financiero) que ofrecen el asesoramiento financiero a combinar con asesoramiento legal o fiscal. De este modo, podrán trabajar de forma coordinada expertos de diferentes áreas.

6.   SERVICIOS

Los Family Offices, pueden prestar servicios de distinto tipo ya que en ocasiones es complicado que bajo la misma empresa, se canalice todo. Es por eso, que en ocasiones parte de los servicios de gestión, se gestionan a través de otras empresas colaboradoras. Los principales servicios que presta un family office son los siguientes:

• Gestión y asesoramiento de inversiones de carácter mobiliario. Es decir, inversión en acciones, bonos y fondos de inversión entre otros.
• Gestión y asesoramiento de inversiones alternativas. Dentro de este grupo podemos encontrar inversión en hedge funds (fondos patrimoniales), materias primas, private equity (capital privado), venture capital, commodities…
• Gestión y asesoramiento en inversiones inmobiliarias.
• Asesoramiento en operaciones corporativas como fusiones y adquisiciones, ampliaciones de capital, acceso a los mercados de capitales etc.
• Gestión y asesoramiento en inversiones relacionadas con el arte y el coleccionismo.
• Asesoramiento en la planificación de sucesión y relevo generacional entre la familia y los herederos de esta.
• Asesoramiento fiscal.
• Incuso la búsqueda de soluciones particulares a sus necesidades (seguros, viajes, contabilidad personal, etc.).

7. COMO ELEMENTO DE PRESERVACIÓN DE LA RIQUEZA

Como bien define la RAE, la riqueza es la abundancia de bienes y cosas preciosas. Para la correcta administración de estos, es conveniente no caer en una serie de errores:

• No centrarse en el capital financiero exclusivamente, y no comprender que existe un capital humano que hay que fomentar, y de manera dinámica.
• Equivocarse en la unidad de tiempo. Esta última es la generación, no siendo, sin embargo, la oscilación del ciclo económico.
• Pensar en términos cuantitativos y no cualitativos. Es decir, hay dar la importancia adecuada a la historia familiar.

Y como indica el IESE Bussines School, para la consecución de este punto será muy importante desarrollar una serie de aspectos de capital no financiero. El primero de ellos, es el capital intelectual, por el que se incentiva un espíritu emprendedor. En segundo lugar, el capital humano. Es muy importante la labor de averiguar el talento y el hueco que tiene cada uno de los participantes de la familia. En tercer lugar, el capital relacional. Muy importante entender cómo se relacionan las personas y cuál es su capacidad para resolver conflictos. Al ser una familia al fin y al cabo, esa resolución de conflictos puede ser más compleja, por lo que se puede dotar de mecanismos. Cuarto, el capital social que puede entenderse como Networking o bien orientarse a la responsabilidad social que tienen. Quinto, capital operativo, es decir, el valor y la actitud que la persona le da al trabajo. Para prosperar la riqueza familiar será muy importante inculcar la cultura del esfuerzo. Y por último, la paz espiritual, es decir, la que siente cada uno consigo mismo.

Ahora bien, por el lado contario, existen muchas causas que en vez de preservar el patrimonio, puede provocar la disminución del mismo. El más evidente podría ser la dispersión de la liquidez (habitualmente de la venta de la empresa) sin asesoramiento profesionalizado. Por supuesto, el impacto de las últimas crisis (bursátiles, inmobiliarias, crisis empresarial, etc.). También, la ausencia de una adecuada política de diversificación de riesgos. Y resultan evidentes causas como los conflictos familiares o los costes fiscales elevados tanto en la tenencia como en la transmisión del patrimonio familiar a las siguientes generaciones.

A título de ejemplo, un análisis de la evolución de los patrimonios incluidos en la lista Forbes, demuestra que de los 400 citados en la primera lista publicada en 1982, 61 repetían en la lista de 2002 y únicamente se citaban 36 en la lista de 2012. Es decir, de los 400 miembros incluidos en la primera lista, 30 años más tarde permanecían únicamente un 9%, y ningún miembro del los Top 20 ha permanecido entre los 20 primeros.

De esta forma, hay múltiples razones por las cuales la constitución de un Family Office puede ayudar a la pervivencia del patrimonio familiar.

• La implantación de un modelo de gestión de riesgo que permita la diversificación de los riesgos inherentes a las distintas inversiones realizadas.
• Profesionalización de la gestión del patrimonio familiar.
• Aprovechamiento de ahorros en costes inherentes a las economías de escala generadas en el proceso de centralización.
• Facilitar la organización de una estructura de prestación de servicios comunes.
• El mantenimiento y la transmisión de valores a las distintas generaciones.
• Centralización y unificación de la estrategia familiar y patrimonial, facilita la profesionalización, y optimiza la asignación de recursos.

8. FUNCIONAMIENTO

En primer lugar, es necesario proceder a la separación de la gestión del patrimonio de la gestión empresarial y, las personas implicadas deben ser distintas de aquellas que están en la empresa familiar, por asuntos de confidencialidad.

Es necesaria una estructura de personal que sea liderada por un profesional independiente contratado para ello, convenientemente del sector financiero. No obstante, este profesional puede ser familiar, aunque habitualmente no lo sea.

El funcionamiento del family office se debe fundamentar sobre la estrategia de inversión y riesgo que señale el Consejo de Familia a través del Plan Estratégico Familiar. También es la FO la que debe encargarse de la organización de las sesiones del gobierno familiar (Consejo de Familia) y las actividades conjuntas de la familia. Además, es importante que exista un Consejo de Administración o un Comité en el que se analice periódicamente la evolución de las carteras y se reporte a la familia sobre las operaciones que se están llevando a cabo.

La estructura jurídica puede ser una sociedad limitada aunque no tiene porqué ser la sociedad cabecera del grupo. De hecho, es recomendable que no lo sea.

En definitiva, este instrumento es eficiente para aquellas familias que son capaces de separar con claridad las decisiones industriales de las patrimoniales y financieras con el objetivo de preservar el patrimonio obtenido.

Gobierno corporativo y legado familiar

Por el informe de Deloitte y FOOM, averiguamos que el 72% de los Family Office encuestados cuenta con asesores externos en su consejo de administración, lo que indica un alto grado de profesionalización. Sin embargo, solo un 42% cuenta con un sistema de evaluación que permite medir el grado de satisfacción de la familia. Este tipo de sistemas son comunes en los liderados por la tercera y cuarta generación, pero poco habituales en los demás.

En general, los sistemas de evaluación del desempeño siguen centrándose fundamentalmente en el rendimiento económico y no tanto en los servicios prestados a la familia o en su integración y cohesión.

En cuanto a la normativa interna, el 80% de los encuestados tiene algún tipo de reglamento implantado, destacando los que cuentan con un Protocolo Familiar (58%), una Política de Inversiones (55%), un Reglamento del Consejo (44%) y un Código Ético (27%). Cabe decir que el 63% de los FO no otorga a la familia política el derecho a trabajar dentro de la organización.

En lo que coinciden casi todos los consultados es en su compromiso con el legado generacional. Un 87% cuenta con un plan para incorporar de forma progresiva a las generaciones más jóvenes. Los lazos internos se refuerzan normalmente mediante reuniones periódicas. También son comunes los eventos de carácter familiar, donde se suele hacer hincapié en los valores que unen a la familia.

9. COVID-19

El informe al que hacíamos referencia con antelación, realizado por Deloitte y Family Office Managers Meeting o FOOM, muestra el impacto de la pandemia en la perspectiva de aquellos que gestionan y dirigen las Oficinas Familiares.

En primer lugar, las inversiones de los Family Office se concentran en los activos financieros (32%) y en el mercado inmobiliario (44%), siendo estas últimas las más significativas y concentrándose en su mayoría en proyectos comerciales. Estas inversiones se concentran sobretodo en Europa y también en América del Norte.

Esta estrategia de inversión ha continuado de esta forma, a pesar de la pandemia, en el 55% de los Family Office que encuesta dicho informe.  Sin embargo, muchos otros han aplazado el arranque de algunas de sus inversiones.

La inversión en Private Equity y Venture Capital

En la línea de lo que sucede en otros estudios internacionales, su rentabilidad acerca a los Family Oficce a invertir en Private Equity y Venture Capital. Las dos principales motivaciones son la necesidad de diversificación y la existencia de inversiones atractivas. El fin de estas inversiones es o bien buscar sinergias con la empresa operativa o bien relacionarse con sectores novedosos.

La COVID-19 no modificó el año pasado las inversiones en Private Equity y Venture Capital en la gran mayoría de los encuestados, aunque cerca del 50% consideraba que las perspectivas en este ámbito empeoraron evidentemente debido a la pandemia.

Para planificar sus inversiones, el 72% de los encuestados cuenta con asesores externos, principalmente focalizados en los activos financieros (66%), el mercado inmobiliario (52%) y los activos alternativos.

10. BENEFICIOS FISCALES

Estos beneficios fiscales incluyen la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio (IP) para actividades económicas y participaciones en empresas con marcado accionariado familiar que desarrollan actividades económicas, y también la reducción del 95% en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) para este mismo tipo de activos.

Conviene señalar que la Comisión Europea, desde 1994, ha venido emitiendo Recomendaciones con el fin de apoyar y facilitar el tratamiento fiscal en la transmisión de este tipo de entidades. Es muy difícil que estos beneficios fiscales para la “empresa familiar” puedan desaparecer, en cambio, sí es posible que sean susceptibles de modificaciones. Aunque poco significativas, en este sentido ya existen diferencias de tratamiento entre las distintas CCAA.

A modo de ejemplo, el “Informe Lagares” proponía una reducción del porcentaje de reducción aplicable en el ISD (actualmente del 95%), si bien también proponía una reducción de la escala del impuesto. El informe del que hablamos fue solicitado por el Gobierno Central como paso previo a la reforma del sistema impositivo iniciada en 2014. Es por ello que no se descarta en absoluto que se pueda alterar.

Según que se responda a la siguiente pregunta, las consecuencias pueden variar notablemente: ¿Es realmente necesaria toda la tesorería para el desarrollo de las actividades empresariales?

1. Los beneficios de la “empresa familiar” cabría aplicarlos de forma parcial.
2. Sí. Los beneficios de la “empresa familiar” cabría aplicarlos de forma plena.

Son ya varios los pronunciamientos jurisprudenciales que admiten que si se acredita convenientemente, la tesorería de una entidad o de un grupo de entidades puede ser plenamente necesaria para su actividad, pero nos queda claro que es un tema muy subjetivo.

El Tribunal Supremo estableció el criterio de no exigir participación alguna en el directivo familiar sobre el que pueda estar recayendo las tareas directivas retribuidas que dan acceso a la aplicación de los beneficios fiscales de la “empresa familiar” al resto de socios que sí tienen dicha participación en la entidad. Criterios de este tipo pueden servir para aplicar la norma en un futuro, y para acreditar que se cumplió en un pasado, en el caso de que seamos objeto de comprobación administrativa

Igualmente, es necesario que el empresario familiar mantenga una evaluación permanente del cumplimiento de los requisitos, además de un seguimiento permanente de la doctrina administrativa y de las resoluciones judiciales.

11. MILENNIALS

La entrada de las nuevas generaciones en la toma de decisiones de los family offices añade importancia al impacto social y medioambiental a la hora de invertir. Esta generación, nacida entre los años 1980 y 2000, está generando un cambio en la forma en que las familias invierten su capital. En efecto, según una encuesta de Deloitte a 5.000 jóvenes Millenial en 18 países, el 36% mencionó que su prioridad en los negocios es «mejorar la sociedad», el 35% «generar ganancias» y el 33% «impulsar la innovación». El estudio indica que los inversionistas entregan varias apreciaciones positivas, como los «valores» y la «valentía» de sus líderes.

Sin embargo, en el ámbito de la rentabilidad financiera, el 43% de los entrevistados asocia el concepto de empresas sociales a una baja rentabilidad, señalando que la priorización en focos sociales tiene como consecuencia el descuido de aspectos financieros.

12. VENTAJAS

• Control, coordinación y manejo integral de las inversiones, negocios y estilo de vida de la familia.
• Privacidad y confidencialidad.
• Enfoque específico a las necesidades y requerimientos particulares de la familia.
• Servicios y beneficios especializados para la familia.
• Coordinación y gestión de proveedores externos.
• Financiamiento, reducción de riesgos y costos.
• Gestión de riesgos.
• Alineación con el legado, visión y valores de la familia.
• Posibilidad de integrar a otros miembros de la familia en la discusión y prepararlos para tomar decisiones financieras efectivas.
• Se elimina la confusión y se reemplaza con un ambiente de confianza y control al crear una estrategia para simplificar la complejidad de administrarlo todo y proporcionar un equipo dedicado para implementar la estrategia

13. DESVENTAJAS

Por otro lado, existen serios inconvenientes al utilizar este tipo de estructura. El  enfoque de un FO siempre será distinto al del modelo de negocio de la empresa. Los empleados de la empresa familiar no cuentan con el conocimiento ni habilidades para enfrentar las necesidades específicas. De igual manera, es difícil para el equipo administrativo elegir a quien atander primero en caso de que suceda una emergencia dentro del negio, ya que es muy habitual que no se establezcan las prioridades en un principio.

14. CONCLUSIÓN

En los últimos años las FO de todo el mundo están comenzando a hacer negocios entre ellas. Esto se razona en que prefieren invertir entre ellas al compartir el mismo fondo y objetivos.

Al fin y al cabo, esta estructura es una solución a medida, puesto que cada familia tiene un conjunto único de inversiones, necesidades de efectivo, metas a largo plazo y desafíos.

Por lo tanto, los dos objetivos fundamentales de un family office, es la gestión patrimonial y financiera desde la eficacia financiera-fiscal y una buena organización familiar donde la familia pueda recibir servicios y se organice para una adecuada toma de decisiones.

Finalmente, las personas con las que debe contar un FO deben tener experiencia, ser capaces de entender ciertos momentos en la familia y reunirse para pensar sobre su futuro y nuevos objetivos.

Normalmente, una “Family Office” ofrece un asesoramiento multidisciplinar, tratando de cubrir todos los servicios necesarios. Como hemos hablado anteriormente, algunos como asesoramiento financiero, inmobiliario, asegurador, legal, tributario, consultoría de negocio, etc.

Este servicio puede ser prestado por un tercero (normalmente una entidad financiera especializada) o creado y gestionado por las mismas personas de la familia, con el asesoramiento de gestores externos especializados en los diversos temas.

Y para concluir, los beneficios económicos y de organización que se obtienen a medio y largo plazo, superan con un amplio margen los gastos iniciales de poner en marcha un FO.

Algunas cuestiones concretas sobre Family Office:

1. TRANSMISIONES Y SUCESIONES MORTIS CAUSA EN EMPRESAS

La empresa, al ser un valor patrimonial, puede ser transmitida por el empresario mortis causa, ya sea por medio de testamento, o abintestato.

• EL EMPRESARIO INDIVIDUAL

En el caso del empresario individual, se produce una situación especial, ya que la empresa sobrevive a este, y por ello, surgen dos problemas a los que atender:

• Por un lado, se debe evitar la interrupción del funcionamiento de la empresa, preservando la administración y dirección de la misma hasta que los herederos acepten encargarse de ella. Este problema tiene fácil solución si el causante hubiera designado a un gerente, ya que sus poderes subsisten a la muerte del empresario; o, como viene aceptando la doctrina, mediante la administración de la empresa por parte de albacea o administrador judicial, o, incluso, el propio sucesor.

• Por otro lado, se debe conservar la unidad económica de la empresa, evitando su división material, liquidación, y posterior desaparición, como es frecuente en casos de pluralidad de sucesores. Por ello, el Código Civil contempla en varios artículos, la posibilidad de que el causante atribuya la empresa en testamento a un único heredero o legatario, pagando este a cambio, la cifra en metálico de su legítima a los demás interesados.

Para el caso de que el empresario designare a varios herederos para la sucesión de la empresa, se puede formar temporalmente, entre ellos, una comunidad incidental para la explotación común de la empresa. Dicha explotación no podrá ser de carácter permanente, ya que, de lo contrario, surgiría una sociedad irregular mercantil, siendo aplicable la normativa relativa a este tipo de sociedades contenida en la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital, así como en el Código de Comercio. Y, es más, si la sociedad ha iniciado o continúa sus operaciones se la considerará a efectos legales como sociedad colectiva [1]. Para que esto no suceda, los sucesores deben inscribir la sociedad en el Registro Mercantil.

[1] STS de 18 de mayo de 1988 sujeta a la Sociedad mercantil irregular al régimen de las sociedades colectivas, en orden a la responsabilidad solidaria de los socios administradores, si no se ha constituido otro.

• LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS Y LA SUBROGACIÓN DEL HEREDERO.

La Ley de Arrendamientos Urbanos también contiene algunas disposiciones relativas a la transmisión empresarial mortis causa. Esta, para favorecer la ininterrupción de la actividad empresarial, permite que, cuando el local de negocio del empresario fallecido sea arrendado, el heredero o legatario pueda continuar con dicha actividad, subrogándose en los derechos y obligaciones del arrendatario hasta la extinción del contrato. Para que esto suceda, es necesario que se notifique por escrito al arrendador en los dos meses que siguen al fallecimiento del empresario.

• LAS ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES COMO OBJETO DE TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA

Por otro lado, como las acciones y participaciones sociales del empresario pueden ser objeto de transmisión hereditaria, se pueden dar varios escenarios, dependiendo de cómo se encuentren adjudicados en testamento, y de la propia regulación de los estatutos sociales de la sociedad. Estos últimos pueden fijar restricciones a la libre transmisibilidad de acciones dependiendo del tipo social. El régimen legal de transmisión mortis causa de acciones y participaciones podemos encontrarlo en la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital:

• LA LEY 1/2010 DE SOCIEDADES DE CAPITAL

La LSC regula el régimen de transmisión mortis causa de las participaciones sociales en su art. 110. Este, establece que “la adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio”, siendo el título de socio, transmisible mortis causa. Sin embargo, a esta regla general se impone una excepción en el apartado 2 del artículo, de forma que “los estatutos podrán establecer a favor de los socios sobrevivientes, y, en su defecto, a favor de la sociedad, un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor razonable que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado. La valoración se regirá por lo dispuesto en esta ley para los casos de separación de socios y el derecho de adquisición habrá de ejercitarse en el plazo máximo de tres meses a contar desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria.”

El artículo 124 hace referencia a la transmisión de acciones, limitando las restricciones estatuarias a su libre transmisión con la excepción de las transmisiones mortis causa de estas, que serán permitidas siempre que se contemplen expresamente en los estatutos sociales. Para ello se contempla un procedimiento legal en el apartado 2: “para rechazar la inscripción de la transmisión en el libro registro de acciones nominativas, la sociedad deberá presentar al heredero un adquirente de las acciones u ofrecerse a adquirirlas ella misma por su valor razonable en el momento en que se solicitó la inscripción, de acuerdo con lo previsto para la adquisición derivativa de acciones propias en el artículo 146”.

• AUSENCIA DE DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Como ya se ha dicho, se pueden dar diversos escenarios en función de las disposiciones testamentarias del empresario causante. Sin embargo, cabe preguntarnos qué sucedería en caso de no haber disposición alguna referente a al reparto de las participaciones sociales y acciones. En dicho caso, al constituirse comunidad hereditaria tras la aceptación, todos los herederos pasarían a adquirirlas, de tal forma que cada uno tendría derecho sobre el conjunto, no ostentando la condición de socios a título individual, sino a través de la comunidad hereditaria. La herencia podrá ser posteriormente distribuida por los herederos como estimen conveniente.

• EFECTOS FRENTE A LA SOCIEDAD

Frente a la sociedad, sin embargo, mientras las participaciones y acciones se encuentren en herencia yacente, no tienen lugar determinado, no hay un socio legítimo, a no ser que los herederos designen a un representante para ello. Pero una vez comunicada y acreditada la aceptación de la herencia por el heredero, ya pasará este a ser socio, inscribiendo la transmisión en el libro correspondiente.

• EL REPARTO DE DIVIDENDOS EN LA SUCESIÓN

Respecto al reparto de dividendos durante la existencia de comunidad hereditaria, los arts. 91 y 93 LSC se la atribuyen al titular de las acciones o participaciones. Y para el caso de herencia yacente, los dividendos pasarían a formar parte del caudal hereditario, aumentando cada cuota, y beneficiando a los cotitulares de la comunidad hereditaria, una vez aceptada.

• REDUCCIÓN FISCAL EN EL ISD

Por último, cabe destacar que, en el caso de la empresa familiar, su adquisición mortis causa podrá verse beneficiada de una reducción del 95% de la base imponible del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, siempre que se realice a favor de descendientes [2].

[2] Sentencia de 8 marzo 2016. RJ 2016\2370. Se declara improcedente la reducción del 95% sobre el impuesto, ya que hay prueba suficiente de que el local no estaba destinado efectiva y exclusivamente a la actividad empresarial (arrendamiento de inmuebles), no pudiéndose comprobar la existencia de dicha actividad. En la sentencia se hace énfasis en los requisitos necesarios para que el arrendamiento de inmuebles se considere actividad empresarial, siendo: “Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad”, y “Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa».

2. EL MERCADO DE CAPITALES

En España podemos encontrar tres mercados de capitales: las Bolsas en que se negocian acciones y renta fija privada y pública; el mercado de renta fija privada de AIAF; y el mercado de deuda pública anotada en la Central de Anotaciones del Banco de España. Su regulación básica se da en la Ley 4/2015, del Mercado de Valores.

• SALIDAS A BOLSA (OPV) Y AMPLIACIONES DE CAPITAL (OPS)

La Oferta Pública de Venta es una operación financiera que se realiza con el fin de vender una parte o la totalidad del capital social de una empresa al público en general o a inversores institucionales. Cuando la Oferta Pública de Venta de valores procede de una ampliación de capital se denomina Oferta Pública de Suscripción (OPS), en la que no suele haber derecho de suscripción preferente. El apartado 1 del artículo 25 de la LMV establece que las emisiones de valores no requieran autorización administrativa previa.

Dentro de su regulación específica, el artículo 30 bis 1 de la Ley del Mercado de Valores viene a definir la oferta pública de venta o suscripción, como toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen de modo que permita a un inversor decidir sobre la adquisición o suscripción de estos valores [3]. La LMV también establece los supuestos en los que no se contempla oferta pública (artículo 30 bis 1, segundo párrafo, letras a) a e) de la Ley del Mercado de Valores). De esta forma, las ofertas que no tengan el carácter de públicas, no estarían sujetas a los requisitos de información previstos en el artículo 26 de la Ley del Mercado de Valores ni a la verificación por la CNMV de los requisitos establecidos por los apartados 3 y 4 del artículo 25 de la Ley del Mercado de Valores.

En el sistema anterior a la Directiva de Folletos, la publicidad era el elemento determinante de la obligación de publicar un folleto informativo, ya que solo se consideraba que había una oferta pública al haber actividad publicitaria. Sin embargo, tras la entrada en vigor de dicha Directiva siempre que se produce cualquiera de los supuestos de oferta pública y no aplique ninguna de las excepciones previstas en la normativa, es necesario publicar un folleto informativo. La información de dicho folleto no puede llevar a engaño, ya que lo contrario daría lugar a responsabilidad civil. Por ejemplo, en ocasiones puede suceder que la información sobre la situación financiera de la empresa que se ha incluido en el folleto resulte ser engañosa. Cuando esto se sabe, los precios de los valores en el mercado se desploman y, como consecuencia de ello, los inversores ven depreciada su inversión, por lo que pueden reclamar una compensación ante los tribunales. Cuando se trate de una OPV estrictamente doméstica, en la que habrá un único folleto aprobado por un único regulador, la cuestión no será en principio problemática: los inversores presentarán sus demandas en ese país de conformidad con sus normas de responsabilidad civil.

Para realizar tanto una suscripción de valores, como una oferta pública, hay que obedecer los siguientes requisitos, dependiendo del supuesto que se trate:

• Ofertas públicas que requieren folleto: el artículo 30 bis 3 de la LMV establece que a las ofertas públicas no exceptuadas de la obligación de publicar folleto se les aplicará la regulación relativa a la admisión. Esto supone que el emisor deberá cumplir los requisitos de elegibilidad (artículo 25 LMV) y de información (artículo 26 LMV) establecidos para las admisiones a negociación.
• Ofertas públicas que no requieren folleto: a las ofertas públicas exceptuadas de la obligación de publicar un folleto no se les aplica la regulación relativa a la admisión y, consecuentemente, no están sujetas a los requisitos de información previstos por el artículo 26 de la Ley del Mercado de Valores ni a la verificación por la CNMV de los requisitos establecidos por los apartados 3 y 4 del artículo 25 de la Ley del Mercado de Valores. Por lo tanto, los supuestos de oferta pública exceptuados de la obligación de publicar un folleto se equiparan a las ofertas no públicas.

Por último, cabe destacar que los contratos financieros y los pagarés con plazo de vencimiento inferior a 12 meses, de acuerdo con el artículo 2 de la LMV, a dichos instrumentos financieros se les aplican las reglas previstas en la LMV para los valores negociables y por tanto la definición de oferta pública de venta o suscripción de valores prevista en el artículo 30 bis, incluyendo los supuestos que dicho artículo excluye de esa definición.

[3] STS 24/2016, de 3 febrero. RJ 2016\1. En esta sentencia de declara la nulidad de la adquisición de acciones de “Bankia” por error en el consentimiento, provocado por las graves inexactitudes de la información contenida en el folleto de la oferta de suscripción pública de acciones. Se da una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios de la entidad bancaria y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión.

• Emisiones de bonos convertibles

Un bono convertible es un activo financiero de renta fija con la característica especial de que existe la posibilidad de convertir el valor del bono en acciones de la empresa de nueva emisión, creadas mediante una ampliación de capital.

Estos siempre son emitidos por entidades privadas, y cuando la emisión está dirigida al público en general, los emisores tienen la obligación de editar y registrar en la CNMV un folleto informativo. Dicho folleto, que se realiza en el momento del contrato, debe contener:

• Los cupones periódicos que el inversor va a cobrar
• La fecha a partir de la que se puede convertir el bono en acciones. Aunque en algunos casos especiales, el derecho de conversión aparece como una cláusula del contrato que se puede ejercer en caso de insolvencia del emisor, no constando una fecha prefijada [4] [5] [6].
• El número de acciones que se entregarán por cada bono o la forma de determinar el precio de las acciones, ya que normalmente esta conversión suele realizarse con descuento respecto al valor de las acciones en el mercado.

Por último, cabe decir que, llegada la fecha de canje, el inversor puede ejercer la opción de conversión o mantener las obligaciones hasta la fecha de la siguiente opción hasta la fecha de la siguiente opción de conversión o hasta su vencimiento.

[4] STS de 22 de junio de 2020 (RJ 2020, 2195). Se trata de un supuesto de bonos necesariamente convertibles en acciones de la entidad vendedora, en relación con el mismo producto. Como indica el TS, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor que tienen en esa fecha, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. El producto se califica como complejo, por no obrar en la lista de “productos no complejos” de la  LMV  (RCL 2015, 1659, 1994)  y por sus especiales características también arriesgado. Por ello, la entidad financiera que los comercializaba estaba obligada “a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa”. Dicha información, al no ser recibida, provocó un error excusable en el suscriptor de los bonos, que incurrió en error excusable, sin que obstara para dicha apreciación su participación en el consejo de administración de distintas sociedades mercantiles. STS de 17 de junio de 2016 (RJ 2016, 4057) falla en mismo sentido.

[5] STS de 22 de junio de 2020 (RJ 2020, 2195), STS de 24 de junio de 2020 (RJ 2020, 2203). Ambas se pronuncian sobre la adquisición de  bonos necesariamente convertibles en acciones de la propia entidad, entendiendo que el cómputo del plazo de caducidad de la acción no se inicia en el momento en que el bonista recibe información fiscal relativa a la pérdida del valor de su inversión, sino cuando se produce la transformación forzosa, porque es entonces cuando «se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica».

[6] STS de 12 de junio de 2020 (RJ 2020, 1593). Desestima el recurso planteado por el demandante en un supuesto de bonos estructurados convertibles en acciones. El TS recuerda que lo que propicia el error invalidante no es el incumplimiento en sí de las obligaciones de información precontractual de las empresas de servicios de inversión, sino la representación mental equivocada del cliente sobre el objeto del contrato. La STS de 22 de junio de 2020 (RJ 2020, 2271) también falla en este sentido.

• SPLITS Y CONTRASPLITS

El Split, o desdoblamiento de acciones consiste en dividir el valor nominal de las acciones de una sociedad en una proporción determinada, para después multiplicar y dividir en la misma proporción el número de acciones y el precio de mercado estas, manteniéndose el mismo porcentaje de participación en el capital social.

Esta operación no origina ganancia ni perdida de patrimonio en el accionista siempre y cuando este conserve el mismo porcentaje de participación en el capital social, ya que en estos casos no existirá ninguna variación en el valor del patrimonio del contribuyente, aunque exista alteración en su composición. A efectos de futuras enajenaciones las acciones recibidas en el canje conservan la antigüedad de las acciones entregadas, es decir, la fecha de adquisición de las entregadas.

Sin embargo, el contra Split, o agrupación de acciones, es un ajuste a la inversa. Se reduce el número de títulos en circulación, y se aumenta el valor nominal de las acciones, manteniéndose el mismo valor del capital social. La operación consiste en el canje de unas acciones de una sociedad por un menor número de acciones de mayor valor nominal de la misma sociedad, se disminuye el número de acciones y se aumenta su valor nominal, manteniéndose el mismo porcentaje de participación en el capital social. Igualmente, esta operación no origina ganancia ni perdida de patrimonio en el accionista siempre y cuando este conserve el mismo porcentaje de participación en el capital social, ya que en estos casos no existirá ninguna variación en el valor del patrimonio del contribuyente, aunque exista alteración en su composición. A efectos de futuras enajenaciones las acciones recibidas en canje conservan la antigüedad de las acciones entregadas, es decir la fecha de adquisición de las entregadas.

Por último, en estas operaciones es preciso que el número de acciones antiguas por su nominal sea igual al número de acciones nuevas por su nominal. Si han existido picos, con carácter previo se consignará la correspondiente transmisión o adquisición de acciones antiguas a la sociedad que permita cumplir esta equivalencia.

• OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES (OPA)

Podemos definir oferta pública de adquisición de acciones, como una operación financiera cuyo objeto es la obtención de una participación significativa en el capital de una sociedad, usualmente cotizada, denominada “sociedad afectada”, mientras que, quien realiza la OPA, ya sea una, o varias personas jurídicas o físicas, se denomina “entidad oferente”.

La OPA se puede realizar sobre una empresa cotizada o no cotizada. Para el primer caso, hay disposiciones legales obligatorias, mientras que, en el caso de una empresa no cotizada, normalmente, la OPA es voluntaria.

Cuando se lleva a cabo una OPA sobre las acciones de una empresa cotizada, la ley obliga a que se extienda la oferta a todos los valores susceptibles de convertirse en capital, salvo los warrants y las opciones de compra. Por tanto, si la sociedad afectada tiene emitidos bonos convertibles o habiendo una ampliación de capital en curso, habiendo derechos de suscripción en el mercado, o con acciones sin voto emitidas y, por no pagar el dividendo mínimo, se ha conferido derecho de voto las mismas, la entidad oferente tendrá que ampliar su oferta a todos estos valores, teniendo que establecer las equivalencias financieras necesarias para dar un valor de compra homogéneo a todos ellos, con el que ha ofertado por las acciones.

Si varias empresas oferentes estuvieran interesadas en la adquisición de la sociedad afectada, no encontraríamos ante OPAs competidoras, teniendo la CNMV que establecer un procedimiento para que los accionistas que estuviesen interesados valoren las ofertas y elegir la que más adecuada para sus intereses. Como contraprestación, esta puede ser en valores, en metálico, o mixta. Y la CNMV exige un aval bancario a la entidad oferente para que garantice que los accionistas que decidan acudir a la oferta recibirán la contraprestación ofrecida.

• PROCESOS DE EXCLUSIÓN

Mediante el proceso de exclusión de cotización bursátil, las acciones dejan de tener liquidez y pasan a no estar sometidas a la regulación de las Bolsas de Valores [7]. De esta manera, hay dos procedimientos:

• Junta Universal: En la Junta, representadas la totalidad de las acciones, se aprueba por unanimidad. Posteriormente se comunica a la CNMV para que acepte la exclusión vista la unanimidad de la decisión. Sin embargo, es casi imposible conseguir el 100 % de los votos a favor.
• OPA de exclusión: Se sigue un procedimiento similar al de cualquier OPA, aunque con algunas especialidades.

[7] STS de 19 julio 1995. RJ 1995\6041. Por la que se declara improcedente la exclusión de sociedades cuyas acciones fueran objeto de cotización calificada en Bolsa, cuestionando la existencia de cotización, no siendo esta calificada.

3. FUSIONES Y ADQUISICIONES

• MBO y MBI

Las management buy out (MBO), son operaciones financieras por las que se transfiere la propiedad o control de la empresa a un grupo de personas y entidades, entre las que se encuentran principalmente, directivos, gestores o empleados de la misma, siempre con una participación significativa. De esta forma, estos pasan a ser accionistas mayoritarios de la empresa, adquiriendo su propiedad. Hoy en día, podemos ver su presencia en las últimas políticas de recursos humanos, que incorporan un nuevo incentivo al “paquete retributivo”.

Existen muchas derivadas de esta operación financiera, como el management employee buy out (MEBO), donde podemos encontrar tanto a directivos como otros trabajadores; también se puede diferenciar entre MBOs privados o públicos, o incluso institucionales. Y si los MBOs se realizan mediante deuda, surgen los Leveraged Management Buy Out (LMBO), que, en realidad, constituyen la mayoría de los MBOs, ya que los activos de la propia empresa sirven de aval para la obtención de financiación.

Para la realización de un MBO hay que seguir las siguientes fases: análisis de viabilidad, negociación y materialización.

• Análisis de viabilidad y plan de negocio

Hay cuatro fases:

1. Análisis de Viabilidad: el equipo gestor examina si la empresa es apta para la realización exitosa de un MBO. Haciendo énfasis en los pros y los contras, las oportunidades futuras, el estado financiero de la entidad, así como sus obligaciones legales, y posibles conflictos de intereses.
2. Elaboración del Plan de Negocio o Business Plan: Este es el documento en el que el equipo directivo refleja sus planes para la empresa que van a adquirir. En el, se contienen todos los aspectos del proyecto empresarial, no solo el financiero. Sin embargo, tiene que ser realista y reflejar las amenazas y debilidades, así como las acciones a tomar por parte de los gestores para minimizar los riesgos. A su vez, debe ser creíble, ya que está dirigido a posibles inversores e instituciones financieras, que una vez realizadas las oportunas investigaciones (due diligence), decidan finalmente apoyar la operación.
3. Determinación de la Estructura Financiera: Influye en todo el proceso, y por tanto, se trata de una fase vital, que debe ser planteada adecuadamente y ser creíble. Por ejemplo, tiene que especificar la cantidad que los directivos adquirentes están dispuestos a invertir, ya que puede ser un indicativo de fiabilidad para otros inversores. Estas operaciones se suelen realizar a través de una nueva sociedad denominada Newco, que compra la compañía existente. De esta manera, interrelaciona los acuerdos de los distintos sujetos intervinientes en el MBO. Los responsables de la Newco serán los encargados de negociar, con entidades financieras, la obtención de préstamos con los que sufragar parte de la transacción. Para la constitución de la Newco es necesaria la elección de una forma societaria acorde con las necesidades del MBO, aunque las más frecuentes son la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada.
4. Búsqueda de Capitales: Cuando ya se ha fijado la estructura financiera, el equipo de dirección comienza a contactar a bancos, instituciones financieras, sociedad de capital riesgo, etc., para presentar su plan de negocio y estudiar la financiación de la operación, así como su estructuración legal. En esta fase, se establecen las condiciones y garantías con los socios y proveedores de financiación, aunque las mismas van a estar supeditadas a los resultados de la due diligence y al acuerdo final con el vendedor.

Por otro lado, el Management Buy In (MBI) es la operación por la que un equipo directivo accede a la titularidad y gestión de una administración de una sociedad sobre la que no formaba parte anteriormente. Es una práctica común cuando una empresa adquiere otra.

• DESINVERSIONES

Con las desinversiones se recupera total o parcialmente el dinero invertido en la adquisición de valores, o cualquier activo mediante su transmisión. Hay ocasiones en las que esta estrategia es beneficiosa para el inversor, dándose sobretodo al final de la fase de madurez o al inicio de la fase de declive o crisis de la empresa. Según el modelo del ciclo de vida, se aconseja realizar la desinversión de tal forma que se conserve la actividad, pero a la vez se desvían recursos a otros negocios o actividades. De esta forma, es beneficiosa cuando no se obtienen los resultados deseados. Incluso, se podría vender o liquidar la parte generadora de pérdidas de la empresa.

Pero también hay que tener en cuenta factores que pueden llegar a dificultar o facilitar la implementación de la desinversión [8], como: factores estructurales, las interrelaciones de las distintas partes de la empresa, o factores sociológicos como la negativa o reticencia por parte del personal o directivos.

[8] STS 531/2013 de 19 septiembre. RJ 2013\6401. Por la cual se trata el derecho de información del socio en relación con operaciones de desinversión en el caso de una S.A. Se establece que la información al socio prevista en el art. 212.2 LSA complementa, pero no sustituye la que tiene derecho a obtener conforme al art. 112 de dicha ley. Se aprecia infracción del derecho de información: el derecho de información del socio convocado a una junta de aprobación de cuentas anuales y de la gestión social no se limita a los documentos previstos en el art. 212 LSA: el ejercicio abusivo del derecho de información del socio no puede vincularse sin más al volumen de información requerida sino a la concurrencia de los requisitos precisos para el abuso del derecho. El hecho de tener carácter de sociedad familiar con un escaso número de socios, dificulta la desinversión por parte del demandante.

• EMISIONES DE DEUDA Y CAPITAL EN MERCADOS PRIVADOS

En los mercados de carácter privado, o mercados fuera de la Bolsa, pueden encontrarse acuerdos de procedimiento, pero están ausentes todo órgano de compensación y liquidación que pudiera mediar entre las partes para garantizar el cumplimiento de los acuerdos convenidos. Se trata así, de mercados propios de agentes económicos y de gran solvencia, y para volúmenes muy altos de negociación.

Sin embargo, no existe la normalización de contratos, por lo que cada operación se cierra por convenio o contrato al efecto por las partes. No obstante, son numerosos los mercados OTC, tanto para la contratación de materias primas, como para productos financieros, divisas y valores.

• REESTRUCTURACIONES DE DEUDA Y REFINANCIACIONES

Las reestructuraciones de deuda y refinanciaciones constituyen dos soluciones ante la imposibilidad de asumir las obligaciones de pago de los préstamos contratados por la empresa, evitando los inconvenientes que esta incómoda situación producen en el negocio y en su imagen. Es ventajosa ya que una refinanciación directa sin dinero nuevo, proporciona condiciones más favorables; y con una refinanciación con dinero nuevo, se incrementa la liquidez.

En primer lugar, mediante la refinanciación, se reemplaza un préstamo anterior por uno nuevo. De esta forma, la empresa se refinancia para obtener términos más favorables. Aunque, también se puede hacer uso de esta técnica en entidades con buenos resultados y flujo de caja, ya que así reducen el coste financiero.

Para su realización, en primer lugar, se le proporciona información financiera al prestamista, para que compare deuda e ingresos. De esta manera, puede analizar la capacidad de la empresa para cumplir con sus obligaciones, evaluándose la fiabilidad de las garantías ofrecidas, siendo la más usual la inmobiliaria, pero no la única.

En segundo lugar, la reestructuración supone una modificación de los términos de los préstamos ya existentes, soliendo ir aparejada a una situación de tensión de tesorería a corto plazo. Esta vía procede si la situación financiera impide cumplir con los términos pactados en el préstamo. De esta manera, lo que se busca es fijar nuevos calendarios de amortización y condiciones más acordes para evitar la insolvencia. En pocas palabras, se pasan las obligaciones de corto a largo plazo, por ejemplo.

4. ESTRATEGIA FINANCIERA

• PLANIFICACIÓN FINANCIERA A LARGO PLAZO

La planificación financiera a largo plazo es parte de la planificación estratégica de la empresa, plasmando los proyectos empresariales, y concretando los costes de inversión y la necesidad de financiación para invertir, con el fin de anticipar los costes que podría asumir la empresa en el futuro. Por tanto, la planificación financiera a largo plazo, consiste en hacer una proyección de las cifras actuales, cuenta por cuenta, de los Estados Financieros, de manera que se obtiene una imagen de la situación futura de los mismos, en el momento que se quiera fijar. Es ventajosa debido a que hace la gestión más fácil y aumenta la confianza en la empresa, permite conocer los riesgos, facilita la coordinación de los departamentos de la empresa, al asignar claramente las responsabilidades, y refleja los logros, provocando la revisión de los procesos de negocio.

Para realizar dicha planificación es necesario valorar ciertos datos como pérdidas y ganancias o el balance de situación. Y con este escenario inicial, se estudian la realización del proyecto en tres variantes: realista o más probable, optimista, y pesimista. Y posteriormente se realiza el proceso de simulación o proyección de los Estados Financieros futuros bajo un conjunto de hipótesis acerca de la evolución de ciertas variables: el Balance de Situación, la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, el Estado de Origen y Aplicación de Fondos, y el Análisis de Descuento de Flujos.

• INFORMES DE EXPERTO INDEPENDIENTE E INFORMES PERICIALES EN LITIGIOS Y PROCESOS ARBITRALES

El informe pericial es “emitido por expertos en una materia para la que se requieren conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para explicar y valorar hechos relevantes al objeto de la litis” (RPEJ). Dicho informe por peritos es reconocido en la LEC como medio de prueba en el proceso civil, y en su artículo 335 se establecen su objeto, finalidad, y deber de objetividad.

De esta manera, cuando sean necesario conocimientos de este carácter para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos, o solicitar, en los casos previstos en la ley (art. 339 LEC), que se emita dictamen por perito designado por el tribunal, o incluso, que puede serlo de oficio.

En su dictamen, el perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa, que lo que dice es verdadero, que su actuación ha sido objetiva, y que es conocedor de la posible responsabilidad penal que derivaría de lo contrario. Y en el apartado 3, se establece que, salvo acuerdo en contrario de las partes, no se puede solicitar dictamen a un perito que hubiera intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto.

• TRANSMISIONES ENTRE SOCIOS

En el caso de transmisión de participaciones entre socios de una misma empresa, nada impediría que se pudiera llevar a cabo un contrato privado de compraventa de participaciones de una sociedad limitada, teniendo en cuenta la libre voluntad de las partes. Así el negocio sería ya válido, reflejado en documento privado, aunque los socios pueden acudir al notario para otorgar la escritura pública, con el fin de a su inscripción en el Registro Mercantil, para que dicha transmisión sea eficaz frente a terceros, y poder los socios disponer de todos sus derechos, lo que solo es posible con la perfección en documento público [9].

[9] SAP de Salamanca 632/2020, de 13 noviembre. Por la que se recuerdan las restricciones a la libre transmisibilidad de acciones nominativas entre socios de la S.A. Se declara la ineficacia de la transmisión frente a la sociedad, lo que no impide que la compraventa siga produciendo sus efectos obligacionales para las partes, condenando al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa.

• OPERACIONES VINCULADAS

Son operaciones vinculadas, las que se llevan a cabo entre personas con algún tipo de relación o vinculación. Se dan en el caso de empresas vinculadas situadas en países distintos, entonces, se puede transmitir ingresos impositivos de un Estado a otro, y con el fin de evitar perjuicios para la Hacienda Pública, en la Ley del Impuesto de Sociedades, se establecen unas reglas especiales de valoración para las operaciones realizadas entre entidades vinculadas [10].

Así, desde una perspectiva fiscal, en estos casos, a la hora de contabilizar las operaciones que han podido utilizar valores alejados del precio de mercado que se acordaría en circunstancias normales entre sociedades independientes, que minorarían la cantidad obtenible del lS, se establecen unas reglas imperativas especiales de valoración para las operaciones realizadas.

De esta manera, la Administración Tributaria puede proceder a realizar ajustes bilaterales que afecten en sentido contrario a las bases imponibles de las dos entidades vinculadas, no provocando una mayor tributación que si ambas estuvieran ubicadas en el mismo país. Y en el caso de que una de las entidades afectadas se encuentre ubicada en el extranjero, la corrección de valor de la Administración Tributaria de un Estado puede llegar a generar una doble imposición internacional si esta no es admitida por la Administración del otro Estado.

[10] Caso CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO, SA contra Administración del Estado. Sentencia de 9 junio 2011. TJCE 2011\174. Se pronuncia sobre política fiscal comunitaria, en lo referente a impuestos indirectos. Se declara vulneración del art. 11 A.1 a) de la Sexta Directiva 77/388/CEE, relativo a operaciones realizadas entre partes vinculadas mediando un precio notoriamente inferior al normal de mercado, una regla de determinación de la base imponible distinta de la regla general prevista en dicho artículo, mediante la extensión a aquéllas de las reglas de determinación de la base imponible relativas al autoconsumo o al uso de bienes y a la prestación de servicios para las necesidades privadas del sujeto pasivo cuando ese Estado miembro no ha seguido el procedimiento previsto en el artículo 27 de la misma Directiva a fin de conseguir la autorización para adoptar tal medida de inaplicación de dicha regla general.

• IMPAIRMENT TEST

El impairment test o test de deterioro es un instrumento de contabilidad que nos permite obtener una imagen más exacta del estado financiero de una empresa. Para ello, existen unas normas comunes denominadas Normas Internacionales de Contabilidad (NIC), a las que la normativa española se ha adaptado. Las NIC, por tanto, regulan como deben estar registradas las operaciones económicas, para que reflejen el estado real de las compañías, fijando los estándares de presentación de estados financieros, para reflejar una imagen más fiel de la empresa.

Pero volviendo al test de deterioro, el deterioro es la perdida estimada del valor de un activo, pudiendo deberse a varias circunstancias, reflejándose esta pérdida en la contabilidad. Los deterioros de activos se encuentran regulados en la norma 36 (NIC 36), que se aplica a todos los activos, salvo a los que cuenten con normas específicas de regulación. Pero para registrar su contabilidad, las empresas españolas se deben ceñir a lo dispuesto en el Plan General Contable (PGC, Real Decreto 1514/2007), que traslada la regulación internacional en materia contable al ámbito nacional. También se encuentra presente en España el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, que depende del Ministerio de Economía, y puede aprobar normas de desarrollo del PGC.

Como regla general, la realización del impairment test se deberá realizar cuando halla indicios internos o externos de deterioro, aunque se recomienda su realización una vez al año.

5. REAL STATE

En la inversión inmobiliaria, una persona física o jurídica invierte activa o pasivamente en bienes raíces, con el objetivo de obtener beneficios con su posterior venta o alquiler. Este sería el caso de los inversores activos, aunque también podemos encontrar inversores pasivos, que contratan a una empresa o a un fondo de bienes raíces para que encuentre y administre propiedades de inversión para ellos. De esta manera, podemos encontrar diversos inversores inmobiliarios, como: bancos, la Banca de Inversión Inmobiliaria (REIB), los business angels, capitalistas de riesgo, inversores personales, inversores inmobiliarios, o los fondos de cobertura.

En las inversiones inmobiliarias, el inversor suele ser titular de varios inmuebles, que pueden ser de todo tipo, aunque se les puede agrupar en cuatro grupos principales: propiedades inmobiliarias residenciales y comerciales, industriales, y de uso mixto. Pero, aunque el inversor tenga múltiples inmuebles, aquel que esté destinado a residencia principal no gozará de los beneficios fiscales de las que están destinadas a inversión.

Por todo ello, no es raro que nos encontremos con una gran diversidad de estrategias de inversión inmobiliaria, ya que los tipos de bienes raíces son numerosos, y dependiendo de los objetivos del inversor, la estrategia a seguir será distinta. Además, factores como la tolerancia al riesgo por parte del inversor, así como el plazo previsto para la obtención de beneficios influyen notablemente. De esta manera podemos encontrar las siguientes estrategias de inversión inmobiliaria:

• Alquiler: Es rápida y directa a la hora de generar ingresos, pudiendo ser a largo plazo o vacacional. Aunque depende de encontrar inquilinos adecuados y del correcto mantenimiento de la vivienda. Se puede alquilar por habitaciones, aumentando así los beneficios.
• Desarrollo inmobiliario: consiste en la generación de valor mediante la realización de reformas en el inmueble.
• Fideicomisos de inversión inmobiliaria (REIT): La mayor ventaja de esta estrategia es que los inversores comparten la carga de responsabilidad financiera. De esta manera, se pueden tener bienes raíces comerciales sin ser titulares de los edificios de oficinas en físico, centros comerciales, edificios de apartamentos u hoteles. Estos fideicomisos poseen y operan propiedades para generar ingresos. Y el inversor participa en los beneficios mediante la compra de acciones.
• Venta al por mayor: No se usa mucho; pero es deseable si se busca una rentabilidad máxima, rápido, y con un riesgo mucho menor. Tan sólo consiste en la búsqueda de propiedades en venta para su negociación, para después vender o asignar el acuerdo de venta a otro inversor por una tarifa o comisión previamente acordada. La inversión es mínima, porque quienes invierten son los compradores finales, y la comisión la recibirá en corto tiempo.
• Desarrollo en zonas de oportunidad: Es una practica dada en algunos países como Estados Unidos. En ella, el Estado selecciona ciertas zonas de oportunidad en las que dará beneficios fiscales por invertir en ellas, fomentando la inversión local nacional e internacional, creando empleos y promoviendo el desarrollo económico de la zona.
• Plataformas de inversión inmobiliaria en línea: Estas son suministradas por empresas de recaudación de fondos, conectando a desarrolladores inmobiliarios necesitados de financiación para sus proyectos, con inversores individuales, que buscan beneficios en el sector inmobiliario, sin asumir muchas responsabilidades. Se puede invertir en deuda o en capital.
• Inversión en ejecución hipotecaria: De esta forma, los inversores inmobiliarios obtienen propiedades en buenas condiciones a bajo costo.

Por otro lado, podemos encontrar estrategias de Capital Privado Inmobiliario, siendo las principales: Core, Core Plus, de valor agregado y oportunistas. Cada una de las denominaciones responde al perfil de riesgo y beneficios.

REPORT ON THE REGIME OF TRANSMISSIONS AND COMPANY INHERITANCE, CAPITAL MARKETS, MERGERS AND ACQUISITIONS, FINANCIAL STRATEGY, AND REAL STATE.

1. TRANSMISSIONS AND SUCCESSIONS MORTIS CAUSA IN COMPANIES

The company, as a patrimonial value, can be transmitted by the employer mortis causa, either by means of a will or by intestate.

1.1. THE INDIVIDUAL ENTREPRENEUR

In the case of the individual entrepreneur, a special situation occurs, since the company survives, and therefore, two problems arise that need to be addressed:

1) On one hand, you should avoid interrupting the operation of the company, preserving the administrators of the same, until the heirs agree to take care of it. This problem has an easy solution if the deceased had appointed a manager, since his powers remain after the death of the employer; or, as the doctrine has been accepting, through the administration of the company by the executor or judicial administrator, or even the successor himself.

2) On the other hand, the economic unit of the company must be preserved, avoiding its material division, liquidation, and subsequent disappearance, as it is frequent in cases of plurality of successors. For this reason, the Civil Code contemplates in several articles, the possibility that the deceased attributes the company in a will to a single heir or legatee, paying this in exchange, the amount in cash of his legitimate to the other interested parties.

In the event that the entrepreneur designates several heirs for the succession of the company, an incidental community may be temporarily formed, among them, for the common exploitation of the company. Said exploitation may not be of a permanent nature, since, otherwise, an irregular mercantile company would arise, the regulations regarding this type of companies contained in Law 1/2010 of Capital Companies, as well as in the Code of trade. Furthermore, if the company has started or continues its operations, it will be considered for legal purposes as a collective society [1]. So that this does not happen, the successors must register the company in the Mercantile Registry.

[1] S TS of May 18, 1988 subject to the irregular mercantile society to the regime of collective societies, in order to the joint and several liability of the managing partners, if no other has been established.

1.2. THE URBAN LEASE LAW AND THE SUBROGATION OF THE HEIR.

The Urban Leasing Law also contains some provisions regarding business transfer mortis causa. This, to favor the uninterruption of business activity, allows that, when the business establishment of the deceased entrepreneur is leased, the heir or legatee can continue with said activity, subrogating in the rights and obligations of the lessee upon termination of contract. For this to happen, the landlord must be notified in writing within two months of the employer’s death.

1.3. SHARES AND SOCIAL PARTICIPATION AS OBJECT OF TRANSMISSION MORTIS CAUSA

On the other hand, as the employer’s shares and holdings can be subject to inheritance, various scenarios can occur, depending on how they are adjudicated in a will, and on the regulation of the company’s bylaws. The latter may set restrictions on the free transferability of shares depending on the social type. The legal regime of transfer mortis causa of shares and participations can be found in Law 1/2010 of Capital Companies.

1.3.1. LAW 1/2010 ON CAPITAL COMPANIES

The LSC regulates the regime of transfer mortis causa of social participations in its art. 110. This, establishes that «the acquisition of any social participation by hereditary succession confers on the heir or legatee the condition of partner», being the title of partner, transferable mortis causa. However, an exception to this general rule is imposed in section 2 of the article, so that “the bylaws may establish in favor of the surviving partners, and, failing that, in favor of the company, a right to acquire the shares of the deceased partner, valued at their fair value on the day of the partner’s death, the price of which will be paid in cash. The valuation will be governed by the provisions of this law for cases of separation of partners and the right of acquisition shall be exercised within a maximum period of three months from the communication to the company of the hereditary acquisition. »

Article 124 refers to the transfer of shares, limiting the statutory restrictions to their free transfer with the exception of the transfer of shares, which will be permitted provided that they are expressly contemplated in the bylaws. For this, a legal procedure is contemplated in section 2, to reject the registration of the transfer in the register book of registered shares, the company must present to the heir an acquirer of the shares or offer to acquire them itself at their fair value in the moment in which the registration was requested, in accordance with the provisions for the derivative acquisition of treasury shares in article 146.

1.3.2. ABSENCE OF TESTAMENTARY PROVISIONS

As has already been said, different scenarios can occur depending on the testamentary dispositions of the causal employer. However, it is worth wondering what would happen in the absence of any provision regarding the distribution of shares and shares. In this case, upon constituting a hereditary community after acceptance, all the heirs would acquire them, in such a way that each one would have the right to the whole, not holding the condition of individual partners, but through the hereditary community. The inheritance may be subsequently distributed by the heirs as they deem appropriate.

1.3.3. EFFECTS IN THE COMPANY

For the company, however, while the participations and shares are in recumbent inheritance, they do not have a specific place, there is no legitimate partner, unless the heirs designate a representative for it. But once the acceptance of the inheritance by the heir has been communicated and accredited, he will become a partner, registering the transmission in the corresponding book.

1.3.4. THE PAYOUT OF DIVIDENDS IN THE SUCCESSION

Regarding the distribution of dividends during the existence of a hereditary community, arts. 91 and 93 LSC attribute these to the owner of the shares or participations. And in the case of recumbent inheritance, the dividends would become part of the hereditary mass, increasing each installment, and benefiting the co-owners of the hereditary community, once accepted.

1.3.5. FISCAL REDUCTION IN THE ISD

Finally, note that, in the case of the family business, its acquisition mortis causa may benefit from a reduction of 95% of the ISD, provided it is done for descendants [ 2 ].

[ 2 ] Judgment of March 8, 2016. RJ 2016 \ 2370 . The 95% reduction on the tax is declared inadmissible, since there is sufficient proof that the premises were not effectively and exclusively used for business activity (real estate leasing), and the existence of such activity cannot be verified. In the judgment, emphasis is placed on the necessary requirements for the leasing of real estate to be considered a business activity, being: “That in the development of the activity there is, at least, a place exclusively destined to carry out the management of the activity «, and» That for the organization of that, at least one person employed with a labor contract is used. full time».

2. THE CAPITAL MARKET

In Spain we can find three capital markets: Stock Exchanges where private and public stocks and fixed income are traded; AIAF’s private fixed income market; and the public debt market recorded in the Central Bank of Spain. Its basic regulation is given in Law 4/2015, of the Stock Market.

2.1. OPV & OPS

The Public Offer of Sale is a financial operation carried out in order to sell part or all of the capital stock of a company to the general public or to institutional investors. When the Public Offer for the Sale of securities comes from a capital increase, it is called the Public Subscription Offer ( OPS ), in which there is usually no pre- emptive subscription right . Section 1 of article 25 of the LMV establishes that their issue does not require prior administrative authorization.

Within its specific regulation, article 30 bis 1 of the Securities Market Law defines the public offer of sale or subscription, as any communication to people in any form or by any means that presents sufficient information on the terms of the offer and of the securities that are offered in a way that allows an investor to decide on the acquisition or subscription of these securities [3]. The LMV also establishes the cases in which a public offering is not contemplated (article 30 bis 1, second paragraph, letters a) to e) of the Securities Market Law). Thus, the offers that aren’t public, won’t be subject to the requirements of information provided for in Article 26 of the Law on the Stock Market or verification by the CNMV of the requirements of paragraphs 3 and 4 of article 25 of the Securities Market Law.

In the previous system to the Prospectus Directive, advertising was the key element of the obligation to publish a prospectus because it only considered that there was a public tender offer to having advertising activity. However, after the entry into force of said Directive, provided that any of the cases of public offering occurs and none of the exceptions provided for in the regulations apply, it is necessary to publish an information brochure. The information in said brochure cannot be misleading, as otherwise it would give rise to civil liability . For example, it may sometimes happen that the information about the financial position of the company that has been included in the prospectus turns out to be misleading. When this is known, the prices of the securities in the market plummet and, as a consequence, investors see their investment depreciated, so they can claim compensation in court. In the case of a strictly domestic IPO, in which there will be a single prospectus approved by a single regulator, the issue will not in principle be problematic: investors will present their claims in that country in accordance with its civil liability rules.

In order to carry out both a subscription of securities and a public offering, the following requirements must be obeyed, depending on the case in question:

1) Public offerings that require a prospectus: Article 30 bis 3 of the LMV establishes that public offerings not exempted from the obligation to publish a prospectus will be subject to the regulation regarding admission. This means that the issuer must meet the eligibility requirements (article 25 LMV) and information (article 26 LMV) established for admissions to trading.

2) Public offerings that do not require a prospectus: public offerings exempted from the obligation to publish a prospectus are not subject to the regulation regarding admission and, consequently, are not subject to the information requirements set forth in article 26 of the Securities Market Law or the verification by the CNMV of the requirements established by sections 3 and 4 of article 25 of the Securities Market Law. Therefore, the cases of public offering exempted from the obligation to publish a prospectus are equated to non-public offers.

Finally, it should be noted that financial contracts and promissory notes with a maturity term of less than 12 months, in accordance with article 2 of the LMV , the rules set forth in the LMV for negotiable securities are applied to such financial instruments. therefore, the definition of a public offering for the sale or subscription of securities provided for in article 30 bis, including the assumptions that said article excludes from that definition.

[3] STS 24/2016 , of February 3. RJ 2016 \ 1. This ruling declares the nullity of the acquisition of “ Bankia ” shares due to an error in the consent, caused by the serious inaccuracies in the information contained in the prospectus for the public subscription offer of shares . There is a wrong representation of the patrimonial and financial situation, and of the banking entity’s ability to obtain benefits and, consequently, of the possible profitability of its investment .

2.2. Convertible bond issues

A convertible bond is a fixed-income financial asset with the special feature of converting the value of the bond into shares of the newly issued company, created through a capital increase.

These are always issued by private entities, and when the issue is aimed at the general public, issuers are required to edit and register an information brochure with the CNMV. Said brochure, which is made at the time of the contract, must contain:

1) The periodic coupons that investors will charge

2) The date from which the bond can be converted into shares. Although in some special cases, the conversion right appears as a clause of the contract that can be exercised in the event of the insolvency of the issuer, not including a fixed date [4] [5] [6] .

3) The number of shares delivered for each bonus or how to determine the share price, since normally this conversion usually performed at a discount to the value of the stock market.

Finally, it should be noted that, upon the exchange date, the investor can exercise the conversion option or maintain the obligations until the date of the next option until the date of the next conversion option or until its expiration.

[4] STS of June 22, 2020 (RJ 2020, 2195). It is a case of bonds necessarily convertible into shares of the selling entity, in relation to the same product. As indicated by the TS, necessarily convertible bonds are investment assets that are automatically converted into shares on a certain date and, therefore, the holder of these bonds does not have the option, but the assurance, that they will receive shares on the date of exchange. At maturity, the investor receives a predetermined number of shares, with the value they have on that date, so they do not have the protection against drops in the share price offered by traditional convertibles. The product is classified as complex, because it is not on the list of “non-complex products” of the LMV (RCL 2015, 1659, 1994) and due to its special characteristics, it is also risky. For this reason, the financial entity that sold them was obliged » to provide the retail investor with particularly careful information.» Said information, not being received, caused an excusable error in the subscriber of the bonds, who incurred an excusable error, without hindering his participation in the board of directors of different mercantile companies. STS of June 17, 2016 (RJ 2016, 4057) rules in the same sense.

[5] STS of June 22, 2020 (RJ 2020, 2195), STS of June 24, 2020 (RJ 2020, 2203). Both are silent on the acquisition of bonds mandatorily convertible into shares of the institution itself, understand whatever do the calculation of the expiry date of the action does not start at the time the bondholder receives tax information concerning the loss of the value of your investment, but when the forced transformation occurs, because that is when «the risk materializes, and the investment fulfills its economic purpose.»

[6] STS of June 12, 2020 (RJ 2020, 1593). It underestimates the appeal raised by the plaintiff in a case of structured bonds convertible into shares. The Supreme Court remembers that fosters’ invalidating error is not itself breach of pre – contractual information obligations of investment service companies, but the wrong mental representation of the client on the subject of the contract. The STS of June 22, 2020 (RJ 2020, 2271) also rules in this regard.

2.3. SPLITS AND CONTRASPLITS

The Split, or splitting of shares, consists of dividing the nominal value of the shares of a company in a certain proportion, and then multiplying and dividing in the same proportion the number of shares and the market price of these, keeping the same percentage of participation in the capital stock.

This operation does not result in a gain or loss of equity in the shareholder as long as he or she retains the same percentage of participation in the capital stock, since in these cases there will be no variation in the value of the taxpayer’s equity, even if there is an alteration in its composition. For the purposes of future disposals, the shares received in the exchange retain the age of the delivered shares, that is, the date of acquisition of the delivered ones.

However, the contra Split is an adjustment in reverse. The number of securities in circulation is reduced, and the nominal value of the shares is increased, maintaining the same value of the capital stock. The operation consists of exchanging some shares of a company for a smaller number of shares with a higher nominal value of the same company, the number of shares is decreased, and their nominal value is increased, maintaining the same percentage of participation in the capital stock. Likewise, this operation does not originate profit or loss of equity in the shareholder as long as he maintains the same percentage of participation in the capital stock, since in these cases there will be no variation in the value of the taxpayer’s equity, even if there is an alteration in its composition. For the purposes of future disposals, the shares received in exchange retain the age of the delivered shares, that is, the date of acquisition of the delivered ones.

Finally, in these operations it is necessary that the number of old shares by their nominal value is equal to the number of new shares by their nominal value. If there have been peaks, the corresponding transfer or acquisition of old shares to the company will be previously consigned to allow compliance with this equivalence.

2.4. OFFER OF PUBLIC ACQUISITION (OPA)

We can define public offering of acquisition of shares, such as one or financial operation whose object is to obtain a significant stake in the capital of a company, usually listed, called the «target company», while who performs the OPA, who can be one or several people (legal or physical), it is called «offeror entity».

The takeover bid can be carried out on a listed or unlisted company. For the first case, there are mandatory legal provisions, while, in the case of an unlisted company, normally , the OPA is voluntary.

When performed one bid on the shares of a listed company, you and forces the offer to all values become susceptible capital spread unless the warrants and purchase options. Therefore, if the offeree company has issued convertible bonds or has an increase of capital in progress, having subscription rights on the market, or with non – voting shares issued and not pay the minimum dividend it has been given the right to vote the same, the entity bidder will have to extend its offer to all these values, having to amplify its offer to purchase an uniform value uniform in all of them, with which it has offered for the shares.

If several bidding companies were interested in the acquisition of the affected company, we would not find competing takeover bids, as the CNMV establishes a procedure for shareholders who were interested in the value of the bids and choose the one that best suits their interests. As consideration, this can be in securities, in cash, or mixed. And the CNMV requires a bank guarantee from the offering entity to guarantee that the shareholders who decide to go to the offer will receive the consideration offered.

2.5. EXCLUSION PROCESSES

Through the process of delisting from the stock market, the shares are no longer liquid and are no longer subject to the regulation of the Stock Exchanges. In this way, there are two procedures:

1) Universal Meeting: At the Meeting, all shares represented, it is approved unanimously. Subsequently, it is communicated to the CNMV so that it accepts the exclusion given the unanimity of the decision. However, it is almost impossible to get 100% of the votes in favor.

2) Exclusion tender offer: A procedure similar to that of any tender offer is followed, although with some specialties.

3. MERGERS AND ACQUISITIONS

3.1. MBO and MBI

The management buy out (MBO), are financial operations by which the ownership or control of the company is transferred to a group of people and entities, among which are mainly directors, managers or employees of the same, always with a meaningful participation. In this way, they become majority shareholders of the company, acquiring their property. Today, we can see its presence in the latest human resources policies, which incorporate a new incentive to the «remuneration package».

There are many derivatives of this financial operation, such as the management employee buy out (MEBO), where we can find both managers and other workers; You can also differentiate between private or public MBOs , or even institutional ones. And if the MBOs are carried out through debt, the Leveraged Management Buy Out (LMBO) arises, which, in reality, constitute the majority of MBOs , since the assets of the company itself serve as collateral for obtaining financing.

To carry out an MBO, the following phases must be followed: feasibility analysis, negotiation, and materialization.

1) Feasibility analysis and business plan

There are four phases:

1. a) Feasibility Analysis: the management team examines whether the company is suitable for the successful completion of an MBO. Emphasizing the pros and cons, future opportunities, the financial status of the entity, as well as its legal obligations, and possible conflicts of interest.
2. b) Preparation of the Business Plan or Business Plan: This is the document in which the management team reflects their plans for the company they are going to acquire. In it, all aspects of the business project are contained, not only the financial one . However, it has to be realistic and reflect the threats and weaknesses, as well as the actions to be taken by managers to minimize risks. In turn, it must be credible, since it is aimed at potential investors and financial institutions, who, once the appropriate investigations (due diligence) have been carried out, finally decide to support the operation.
3. c) Determination of the Financial Structure: It influences the entire process, and therefore, it is a vital phase, which must be properly planned and credible. For example, you have to specify the amount that the acquiring managers are willing to invest, as this may be an indication of reliability to other investors. These operations are usually carried out through a new company called Newco, which buys the existing company. Thus, interrelated agreements of various subjects involved in the MBO. Those responsible for Newco will be in charge of negotiating, with financial institutions, the obtaining of loans with which to cover part of the transaction. For the incorporation of Newco, it is necessary to choose a corporate form in accordance with the needs of the MBO, although the most frequent are the public limited company and the limited liability company.
4. d) Capital Search: When the financial structure has already been established, the management team begins to contact banks, financial institutions, venture capital companies, etc., to present their business plan and study the financing of the operation, as well as its legal structure. In this phase, the conditions and guarantees are established with the partners and financing providers, although they will be subject to the results of the due diligence and the final agreement with the seller.

On the other hand, the Management Buy I n (MBI) is the operation by which a management team accesses the ownership and management of an administration of a company of which it was not previously part. It is a common practice when one company acquires another.

3.2. DIVESTMENTS

With the divestments, the money invested in the acquisition of securities, or any asset through its transfer, is fully or partially recovered. There are times when this strategy is beneficial for the investor, especially at the end of the maturity phase or at the beginning of the company’s decline or crisis phase. According to the life cycle model, it is advisable to disinvest in such a way that the activity is preserved, but at the same time resources are diverted to other businesses or activities. In this way, it is beneficial when the desired results are not obtained. You could even sell or liquidate the loss-making part of the business.

But we must also take into account factors that can hinder or facilitate the implementation of the divestment, such as: structural factors, the interrelationships of the different parts of the company, or sociological factors such as refusal or reluctance on the part of staff or managers.

3.3. DEBT AND CAPITAL ISSUES IN PRIVATE MARKETS

In private markets, or markets outside the Stock Exchange, procedural agreements can be found, but any clearing and settlement body that could mediate between the parties to guarantee compliance with the agreed agreements is absent. Thus, it is a question of markets of economic agents and of great solvency, and for very high trading volumes.

However, there is no standardization of contracts, so each operation is closed by agreement or contract for this purpose by the parties. However, there are numerous OTC markets, both for the contracting of raw materials, as well as for financial products, currencies, and securities.

3.4. DEBT RESTRUCTURING AND REFINANCING

Debt restructuring and refinancing are two solutions to the impossibility of assuming the payment obligations of the loans contracted by the company, avoiding the inconveniences that this uncomfortable situation produces in the business and in its image. It is advantageous since a direct refinancing without new money provides more favorable conditions; and with a refinancing with new money, liquidity is increased.

First, by refinancing, is a loan replaces earlier for or new. In this way, the company is refinanced to obtain more favorable terms. Although, this technique can also be used in entities with good results and cash flow, since this reduces the financial cost.

To carry it out, first of all, financial information is provided to the lender, so that it can compare debt and income. This way, you can analyze the capacity of the company to meet its obligations, evaluating the reliability of the guarantees offered, the most usual real estate, but not the only one.

Second, restructuring involves a modification of the terms of existing loans, usually coupled with a short-term cash stress situation. This route proceeds if the financial situation prevents compliance with the terms agreed in the loan. In this way, what is sought is to set new amortization schedules and more consistent conditions to avoid insolvency. In short, it passes n obligations from short to long term, for example.

4. FINANCIAL STRATEGY

4.1. LONG-TERM FINANCIAL PLANNING

Long-term financial planning is part of the strategic planning of the company, reflecting the business projects, and specifying the investment costs and the need for financing to invest, in order to anticipate the costs that the company could assume in the future. Therefore, l to financial planning long term, is to make a projection of current figures, account by account, the financial statements, so that s and get a picture of the future status thereof, at the time You will want to set. It is advantageous because it makes management easier and increases confidence in the company, allows knowing the risks, facilitates the coordination of the company’s departments, by clearly assigning responsibilities, and reflects the achievements, causing the review of the processes of business.

To carry out this planning it is necessary to value certain data such as profit and loss or the balance sheet. And with this initial scenario, the realization of the project is studied in three variants: realistic or more probable, optimistic, and pessimistic. And later performed the simulation or projection of the Financial Statements future under a set of assumptions about the evolution of variables certain: the Balance Sheet, the Profit and Loss Account , the Status and Application of Origin Funds , and the Analysis of Discount Flows .

4.2. INDEPENDENT EXPERT REPORTS AND EXPERT REPORTS IN LITIGATION AND ARBITRATION PROCESSES

The expert report is «issued by experts in a subject for which scientific, artistic, technical or practical knowledge is required to explain and assess facts relevant to the purpose of the litigation» (RPEJ). Said report by experts is recognized in the LEC as a means of proof in civil proceedings, and its object, purpose, and duty of objectivity are established in Article 335.

In this way, when knowledge of this nature is necessary to assess relevant facts or circumstances in the matter or acquire certainty about them, the parties may contribute to the process the opinion of experts, or request, in the cases provided for in the law (art. 339 LEC), that an opinion is issued by an expert appointed by the court, or even that may be an expert .

In its opinion, the expert must state under oath or promise, that what you say is true, his performance has been objective, which is known for the possible criminal liability that would result otherwise. And in paragraph 3 provides that, unless otherwise agreed by the parties, are not you can request an expert opinion which had intervened in mediation or arbitration regarding the same matter.

4.3. TRANSMISSIONS BETWEEN PARTNERS

In the case of transfer of shares between partners of the same company, nothing would prevent that you could draft a private purchase contract of shares from a limited company, taking into account the free will of the parties. Thus the contract would be already binding, reflected in a private document, although the partners can go to the notary to grant the public deed, in order to register it in the Mercantile Registry, so that said transmission is effective against third parties, and be able to enjoy all of their rights as partners, what can only be possible through public document.

4.4. RELATED OPERATIONS

Related operations are those that are carried out between people with some type of relationship or connection. These are given in the case of related companies located in different countries, then, they can transmit tax revenue from one State to another, and in order to avoid damage to the Treasury, the Law on the Tax of Societies established special valuation rules for transactions carried out between related entities.

Thus, in these cases, when accounting for the operations that have been used values away from the market price that would be agreed under normal circumstances between independent companies , which reduces the obtainable amount from the IS,  special mandatory rules are set for the operations carried out.

Thus, the tax authorities can proceed to make bilateral adjustments affecting contrary to the tax bases of the two related entities , not causing a higher taxation cost than if both were located in the same country. And in the event that one of the entities concerned is to be located abroad, the value adjustment of the tax authorities of a State can get to generate a double taxation if it is not supported by the Administration of the other State.

4.5. IMPAIRMENT TEST

The impairment test is an accounting instrument that allows us to obtain a more accurate image of the financial status of a company. For this, there are common standards called International Accounting Standards (IAS), to which Spanish regulations have been adapted. The IAS, therefore, regulate how economic operations must be registered, so that they reflect the real state of the companies, setting the standards for the presentation of financial statements, to reflect a more faithful image of the company.

But returning to the impairment test, impairment is the estimated loss of the value of an asset, which may be due to various circumstances, this loss being reflected in the accounting. Asset impairments are regulated in standard 36 (IAS 36), which applies to all assets, except those that have specific regulatory standards. But to register their accounting, Spanish companies must adhere to the provisions of the General Accounting Plan (PGC, Royal Decree 1514/2007), which transfers international regulation on accounting matters to the national level. Is also present in Spain the Institute of Accounting and Auditing Accounts as it depends on the Ministry of Economy, and may approve rules implementing the PGC.

As a general rule, the performance of the impairment test must be performed when found evidence internal or external deterioration, but implementation is recommended once a year.

5. REAL STATE

In real estate investment, a natural or legal person invests actively or passively in real estate, with the aim of obtaining benefits with its subsequent sale or rental. This is the case of active investors, but we can also find passive investors, who hires n to a company or a real estate fund to find and manage investment properties for them. This way, we can find various real estate investors, such as: banks, Real Estate Investment Banking (REIB), business angels, venture capitalists, personal investors, real estate investors, or hedge funds.

In real estate investments, the investor usually is the owner of several properties, which can be of any kind, although they can be grouped into four main groups: real estate residential and commercial, industrial, and mixed – use. But, even though the investor has multiple properties, the one that is destined for main residence will not enjoy the tax benefits of those that are destined for investment.

For all these reasons, it is not uncommon for us to find a great diversity of real estate investment strategies, since the types of real estate are numerous, and depending on the investor’s objectives, the strategy to follow will be different. In addition, factors such as risk tolerance on the part of the investor, as well as the anticipated period for obtaining benefits have a significant influence. In this way we can find the following real estate investment strategies:

1) Rent: It is fast and direct when it comes to generating income, and can be long-term or vacation. Although it depends on finding suitable tenants and the correct maintenance of the house. It can be rented by rooms, thus increasing the benefits.

2) Real estate development: consists of the generation of value by carrying out reforms in the property.

3) real estate investment trusts (REITs): The biggest advantage of this strategy is that investors share n the burden of financial responsibility. In this way, you can have commercial real estate without owning physical office buildings, shopping centers, apartment buildings or hotels. These trusts own and operate properties to generate income. And the investor participates in the profits by buying shares.

4) Wholesale: No widely used ; but it is desirable if you are looking for a maximum return, fast, and with a much lower risk. It only consists of searching for properties for sale for negotiation, and then selling or assigning the sale agreement to another investor for a previously agreed fee or commission. The investment is minimal, because those who invest are the final buyers, and the commission will be received in a short time.       

5) Development in undeveloped areas: It is a practice given in some countries such as the United States. In it, the State selects certain areas of opportunity in which give tax benefits to invest in them, promotes national and international local investment, creates jobs and promoting economic development of the area.

6) Platforms of investment online: These are supplied by companies raising funds, connect do to real estate developers in need of financial funding for their projects, with investors, seeking profits in the sector  without taking too many responsibilities.

7) Investment in foreclosure: In this way, real estate investors obtain properties in good condition at low cost.

On the other hand, we can find Real Estate Private Capital strategies, the main ones being Core, Core Plus, value-added, and opportunistic. Each of the denominations responds to the risk and benefit profile.

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